De acuerdo con Hart, existe una continuidad entre el núcleo y la penumbra de un concepto jurídico determinado, consistente en el hecho de que el lenguaje jurídico, como muchos otros lenguajes, tiende a tener una textura abierta. La introducción de criterios lingüísticos no-jurídicos (tales como la evaluación de una política pública en una decisión de un juez) rompe esto (es decir que iríamos fuera del texto a una realidad diferente de la lingüística), lo cual no nos permitiría ver que hay una racionalidad jurídica, específica al mundo del lenguaje jurídico, detrás los muchos usos aparentemente incompatibles del mismo término43.
MacCormick ha desarrollado aún más esta idea básica de Hart en lo referente a la incorporación de la discreción usada por los jueces al sistema jurídico, cuando lidian con el significado de penumbra de los conceptos jurídicos. MacCormick en especial ha señalado que principios como los de coherencia y sistematicidad muestran que “en los sistemas jurídicos hay cánones o estándares de razonamiento jurídico que establecen cuáles son las justificaciones satisfactorias de una decisión judicial [desde la perspectiva de los abogados]”44.
Finalmente, de acuerdo con Hart, los conceptos jurídicos, aunque están basados en la realidad social, no tienen sus raíces en ella, lo cual quiere decir que no representan directamente algo fáctico, sino que en su lugar son usados como declaraciones performativas45. Por ejemplo, la esencia del concepto de derecho en sentido subjetivo no recae sobre una ideología moral o política, identificándolo simplemente como la “elección individual”, esto es, la posibilidad jurídica de hacer o no hacer algo. Lo que es central son las funciones que desempeñan palabras constitutivas del lenguaje jurídico como “derecho” cuando son usadas por personas (sobre todos los funcionarios públicos) en el funcionamiento del sistema jurídico. Son palabras escritas o pronunciadas para hacer algo (por ejemplo, para obtener ciertos valores en la sociedad por medio del derecho), pero siguen siendo palabras. Su esencia y función están dados en últimas por su referencia, no a la realidad de afuera, sino al contexto lingüístico en el que dichas palabras son escritas o pronunciadas, un contexto lingüístico moldeado por el sistema de reglas jurídicas46.
Al final, el derecho es una herramienta lingüística cuya esencia tiende a fundarse, aunque con un grado de autonomía, en todos los valores para cuya implementación se utiliza comúnmente esta herramienta. Todas estas características resaltan la idea que Hart tiene del derecho como un sistema de reglas que tiende hacia la rigidez en las relaciones con la política y la moral47. Los rasgos son políticamente neutrales en el sentido de que hacen referencia sólo a los elementos que pertenecen al lenguaje jurídico; por ejemplo, una ley se vuelve derecho cuando ha sido “declarada como derecho válido” por la cabeza del Parlamento a través de ciertas palabras escritas o pronunciadas oralmente. Esto deja por fuera, como elementos constitutivos del sistema jurídico, cualesquiera características cargadas políticamente. La ley, para ser llamada derecho, no necesariamente tiene que ser producida por una asamblea elegida democráticamente. El derecho “a pesar de muchas variaciones en diferentes culturas y en tiempos diferentes, ha tomado la misma forma y estructura general”; el derecho sigue siendo derecho a lo largo y ancho de muy diferentes e incontables ambientes sociales, morales y políticos stricto sensu48.
Al final, es completamente posible para Hart identificar los conceptos y categorías jurídicas en términos de reglas y estándares. Dichas reglas y estándares son reconocidas al mirar “dentro del mundo jurídico”, esto es, haciendo referencia a la estructura lingüística jurídica, tal como se le presenta a los actores jurídicos y sin hacer referencia a los elementos políticos que pueden estar detrás (o por fuera) de dicho lenguaje49. Del mismo modo que en Kelsen, esto no significa que en Hart los fenómenos jurídicos y políticos estén completamente separados. Simplemente se resalta el hecho de que el sistema jurídico, aunque esté rodeado de un contexto social, todavía es rígido hacia los valores que produce. El sistema jurídico es un fenómeno específico, cuyo núcleo duro, es decir las reglas jurídicas moldeadas por el lenguaje jurídico, es afectado por los diferentes ambientes de valores pero solo en términos del contenido de los mensajes que dichas reglas transmiten a la comunidad (por ejemplo, el comportamiento f en lugar del comportamiento e), no en el modo en que dichos mensajes son de hecho transmitidos (por ejemplo con derechos y obligaciones jurídicas)50.
Para Kelsen y Hart, el derecho está abierto ciertamente a recibir, en términos de valores, aportes para su contenido del mundo político que lo rodea; sin embargo, las estructuras del derecho (bien sea en términos de Sollen, o de lenguaje jurídico) aún tienden a ser rígidas, esto es, a mantenerse iguales sin importar los valores que lleguen51.
3. LA CREACIÓN CERRADA DEL DERECHO HACIA EL ORDEN POLÍTICO
Esta rigidez del derecho, tal como la sostienen las teorías del modelo de la autonomía, tiende a traducirse en una actitud de cierre de la creación del derecho hacia otros órdenes en general, y hacia el orden político en especial. La actitud de cierre de la creación del derecho en el modelo de la autonomía resulta de la perspectiva de los positivistas jurídicos y de los filósofos analíticos del derecho en el sentido en que la creación del derecho recibe sus insumos del orden político (por ejemplo en forma de proyectos de ley) pero una vez estos insumos llegan a la creación del derecho, son tratados solamente de acuerdo con la racionalidad y los parámetros ofrecidos por el propio orden jurídico. El funcionamiento y los resultados de la creación del derecho (por ejemplo las leyes promulgadas, las sentencias judiciales, los trabajos académicos) son influenciados por las batallas y los partidos victoriosos de la arena política solamente antes de que sean traducidos a categorías y conceptos jurídicos, es decir, solamente antes de que las cuestiones políticas sean convertidas en derecho.
El orden político es entonces fundamentalmente visto por estas teorías como la arena en la que los fines que la creación del derecho debe satisfacer son evaluados y decididos. La creación del derecho, del otro lado, es percibida como una maquina políticamente neutral. Una máquina políticamente neutral en la medida en que la creación del derecho tiende a desprenderse en su forma de funcionamiento, producción y aplicación creativa del derecho de los diversos contenidos subjetivos para los cuales sirve de expresión, esto es, los contenidos de valor que los diferentes actores políticos desean dar a su uso de la maquinaria jurídica. Más aún, los mecanismos y procedimientos de la creación del derecho en general son percibidos como si estuvieran desconectados de los procesos políticos a través de los cuales dichos contenidos subjetivos de valor han sido seleccionados52. El modelo de la autonomía señala que una vez los materiales políticos han dejado el orden político y se convierten en materiales jurídicos, la maquinaria jurídica tiende a funcionar autónomamente.
El sistema jurídico es influenciado en sus aspectos operacionales solamente por un número extremadamente limitado (y principalmente al más alto nivel constitucional) de insumos que vienen del discurso político, esto es, el discurso sobre el tipo y la forma por la cual los valores tienen que ser implementados en la comunidad a través del derecho. La creación del derecho tiende a funcionar de modo autónomo con sus propias reglas, independientemente de las circunstancias fácticas que usa el orden político para satisfacer un valor f o un valor e. Aquello que es importante es el hecho de que la maquinaria jurídica tiende a funcionar del mismo modo sin importar si un conductor A efectivamente llega a f o si B conduce a e53.
Para los académicos, aplicando el modelo de la autonomía, el punto de quiebre donde se transforman las declaraciones políticas, por ejemplo las discusiones en el lobby del Parlamento, en normas jurídicas, por ejemplo la solicitud formal de reformar una norma legislativa cuando dicha solicitud es aceptada por el parlamento y se convierte en parte de una nueva ley, es típicamente cuando la declaración se convierte por primera vez en “derecho válido”.
Las declaraciones políticas se vuelven legalmente válidas cuando son producidas por sujetos jurídicamente competente (por ejemplo, el parlamento) en las formas