El asunto se vuelve entonces la identificación de los actores “jurídicamente competentes” y los procedimientos formales que van a usarse para permitir que el orden político inserte sus declaraciones políticas en el marco de los mecanismos de creación del derecho, convirtiéndose en declaraciones jurídicamente relevantes (esto es, en reglas jurídicas)54.
3.1. LA NORMA FUNDANTE BÁSICA Y EL ORDEN POLÍTICO
De acuerdo con Kelsen, desde una perspectiva dinámica, el sistema jurídico puede ser visto como un sistema jerárquico en el que la validez jurídica de ciertas normas (por ejemplo la decisión de un juez), es decir el que sean portadoras de un significado objetivo, se asegura por el hecho de que una norma superior (una ley, por ejemplo) ha dado esta calidad objetiva a ciertos sujetos (por ejemplo a personas que, por el hecho de cumplir ciertos criterios, son relevantes para el sistema jurídico en su rol de jueces) y a sus declaraciones, cuando éstas son expresadas de acuerdo a ciertas formas y procedimientos (sentencias)55. A su turno, la norma válida superior toma su propio significado objetivo de una norma incluso más alta, por ejemplo, una norma constitucional estableciendo el procedimiento y la competencia del Parlamento para promulgar una ley. Para Kelsen, el sistema jurídico se caracteriza (si se analiza desde una perspectiva iuspositivista) por ser un sistema dinámico, esto es, un sistema hecho de normas producidas por otros a través de una relación de delegación. En contraste, el sistema de derecho natural no es producido sino deducido56. La primera y más alta norma es la que, en últimas, permite que diferentes significados subjetivos -referidos a las ideas de estos sujetos sobre la forma como el derecho como por ejemplo las relaciones jurídicas de un contrato– tal como lo expresan diferentes sujetos –como jueces o las partes de un contrato– se transformen en significados objetivos que son jurídicamente válidos, es decir sean transformados en derecho. “Así, aunque cada ley es creada por la acción humana, deriva su validez [esto es, su existencia como derecho] no del acto sino de otra norma autorizando su creación”57.
Este sistema jerárquico de asegurar la validez de una norma, es decir su relevancia para el sistema jurídico, refiriéndola a normas jurídicas válidas superiores (y prexistentes), se conoce también como Stufenbau. El resultado, luego de dar todos los pasos, es que el fundamento de validez de todo el sistema jurídico (es decir su calidad de ser obligatorio para los seres humanos, una calidad que diferencia al sistema jurídico, por ejemplo, del sistema político) está basado por completo en aquello que Kelsen llama la norma fundante básica.
Esta norma tiene un carácter ficticio pero juega un papel fundamental en y para el sistema jurídico. La norma fundante básica es aquella norma que es presupuesta por abogados, jueces y comunidad en general para justificar y dar validez; de allí su carácter obligatorio específico, a todo el sistema jurídico. Por ejemplo, la decisión de un juez es considerada derecho válido porque se toma de acuerdo con procedimientos prescritos en una ley promulgada, a su turno, de acuerdo con una Constitución válida. Está última es considerada válida, y por ende existe, porque presupone la existencia de una norma fundante básica58.
Es la norma fundante básica la que decide cuáles instancias subjetivas, por ejemplo, las declaraciones políticas, son permitidas en el sistema jurídico en los diferentes escalones de la Stufenbau adquiriendo así un significado objetivo59. Por ejemplo, las opiniones políticas de los ciudadanos adquieren una validez jurídica, o en otras palabras, son transformadas en material jurídicamente relevante, sólo cuando son expresadas en ciertas formas prescritas por la legislación, por ejemplo, a través del voto en las elecciones. Esta legislación es obligatoria porque ha surgido bajo una Constitución que debe ser obedecida porque ha sido adoptada de acuerdo con el procedimiento establecido en la primera Constitución, la cual, a su turno, es obligatoria en virtud de la existencia de la norma fundante básica (“debemos obedecer las disposiciones de la primera constitución en la historia”)60.
Otro ejemplo pueden ser las acciones políticas de grupos de interés para la adopción de una cierta medida para la protección del medio ambiente. Dichas acciones se vuelven relevantes para el sistema jurídico solamente sólo si esas acciones son expresadas en categorías jurídicas, por ejemplo en forma de una acción jurídica que debe ser decidida por un juez nombrado de acuerdo con una ley considerada válida a la luz de una Constitución válida61.
De acuerdo con Kelsen, la entrada de elementos políticos a la creación del derecho no ocurre sólo en los niveles constitucionales o legislativos. En su lugar, aquellos siguen, casi que en paralelo, el Stufenbau completo, desde la primera Constitución hasta la sentencia proferida por un juez de inferior jerarquía. Sin embargo, como en el último caso, el significado subjetivo de una declaración del juez (por ejemplo una declaración política) adquiere un significado objetivo (por ejemplo, convirtiéndose en reglas obligatorias para las partes) sólo si se hace en concordancia formal con el Stufenbau, que, en últimas, fundamenta su validez en la norma fundante básica62.
La norma fundante básica es importante, para Kelsen en la interrelación entre los sistemas político y jurídico por su función lógico-trascendental a través de toda la creación del derecho. Es el pasadizo clave presupuesto por los actores jurídicos para determinar aquello que permanece en el significado subjetivo de la política y aquello que puede adquirir un significado objetivo de derecho63.
En concordancia con sus premisas iuspositivistas, Kelsen resalta claramente el desinterés del sistema jurídico respecto al contenido de la norma fundante básica. Lo que es relevante dentro de la creación del derecho es que la norma desempeñe la función de transformar declaraciones y materiales no-jurídicos (o valores) en derecho válido. La escogencia de los tipos de acciones y materiales que la norma fundante determina como jurídicamente relevantes no le interesa a los actores jurídicos, bien sea el valor político de obedecer la primera constitución o el valor de obediencia al Fuehrer64.
Como lo anota Raz, Kelsen de hecho desarrolla la idea básica de Austin conectando las cadenas de validez con una autoridad más alta. Mientras que para Austin esta última debe identificarse con la voluntad del soberano (esto es, la voluntad política de un actor político), Kelsen transfiere la fuente de fundamentación de creación del derecho al interior del propio sistema jurídico al hablar de una norma que da validez a otras normas:
La solución de Austin al problema de identidad recae sobre la combinación de dos conceptos: cadenas de validez y soberanía. Kelsen acepta las primeras … y rechaza la segunda, sustituyendo su propio concepto de norma básica. El punto focal, el eslabón clave, es que no existe un legislador sino un derecho65.
Para Kelsen, la norma fundante básica funciona como una caja sobre la cual se basa el sistema jurídico entero, su reproducción y su aplicación. Sin embargo, los contenidos de valor de la caja no son relevantes para la creación del derecho. Lo que es importante para los actores jurídicos es la existencia de la caja66. De este modo, Kelsen describe la creación del derecho como si tendiera hacia una actitud de cierre en sus relaciones con el orden político, esto es, como un conjunto complejo de mecanismos, procedimientos y actores que tienden a funcionar del mismo modo (y de acuerdo con su propio criterio de la validez jurídica), sin ser afectados por los procesos y los resultados que ocurren en el orden político67.
Como lo anotan varios críticos de la teoría de la Stufenbau, la creación del derecho kelseniana tiende a cerrarse frente al mundo político. Kelsen ha sido capaz de excluir el contenido político de los escalones más bajos de la Stufenbau (un contenido y una acción política no es nada si no se transforma en una instancia jurídica válida) simplemente porque transfirió el contenido político al nivel más alto. Al nivel de la norma fundante básica, tal como apunta Ross, “el problema de las relaciones de la norma con la realidad se vuelve inevitablemente urgente”68. La elección del contenido dado a la norma fundante básica no es totalmente arbitraria, sino que está atada por el actor jurídico