3.2. LA REGLA DE RECONOCMIENTO Y LA CREACIÓN DEL DERECHO
Como Kelsen, Hart también siente la necesidad de identificar un punto de quiebre normativo (esto es, perteneciente al mundo jurídico), un lugar que permite y controla cuándo y cómo los insumos que vienen del orden político pueden entrar al espacio jurídico70. Luego de distinguir entre los dos tipos principales de reglas, las primarias que imponen obligaciones y las secundarias que crean competencias, Hart señala que entre las reglas secundarias, se le da una importancia específica a la “regla de reconocimiento”. Esta regla tiene la función de determinar qué reglas deben considerarse derecho válido para el sistema e, implícitamente, las que no71.
El modelo de Hart que relaciona la creación del derecho con el mundo político está basado entonces en la premisa de que la creación del derecho se muestra a sí misma como si estuviera inclinada hacia un modelo de un mecanismo cerrado en la medida en que se inclina a no permitir que materiales y acciones no-jurídicas lleguen a la creación del derecho teniendo una relevancia directa. Por ejemplo, de acuerdo con Hart, en virtud de la presencia de una continuidad entre el núcleo y la penumbra de cierto concepto jurídico, incluso en la creación judicial del derecho, “las políticas públicas que guían la elección de los jueces están, en un sentido, ahí para que ellos las descubran; los jueces solamente están ‘sacando’ de la regla aquello que, si se entiende correctamente, ya está ‘latente’ en ella”72.
Este cierre de los procedimientos y mecanismo de la creación e implementación del derecho se evidencia en virtud del hecho de que el punto de quiebre, transformando los insumos políticos en categorías o reglas jurídicas, es una regla secundaria válida presupuesta, esto es, “una regla para la identificación concluyente de las reglas primarias de obligación”73. La transformación de las declaraciones políticas en derecho es regulada en el orden jurídico con el uso de categorías jurídicas tales como competencia y validez, y no en el orden político con el uso de categorías políticas como “justicia social” o “democracia”. La teoría jurídica de Hart entonces representa al derecho como si tendiera a ser un sistema autorregulado de reglas, cuya forma de funcionamiento en la aceptación o rechazo de contenidos políticos se basa en las propias normas74.
Sin embargo, en contraste con la naturaleza lógico-trascendental de la aproximación de Kelsen, Hart tiene un punto de partida más empírico en lo que se refiere al asunto de cómo se interrelaciona el orden político con el jurídico. Anota que la regla de reconocimiento es de naturaleza empírica en el sentido de que sólo puede ser revelada mirando cómo piensan de hecho los actores jurídico, la fundación última de la validez del sistema jurídico75.
De acuerdo con Hart, el contexto social influye en los mecanismo de implementación y producción de reglas jurídicas al punto que afirma:
Quizás no tengo que insistir mucho en que incluso en Inglaterra, en Oxford, hemos llegado a la conclusión que ‘para su funcionamiento adecuado’ –lo cual supongo que significa si las decisiones proferidas por los jueces han de ser satisfactorias e inteligentes– necesita acudir a otras disciplinas distintas del derecho76.
Al basar la regla de reconocimiento en el contexto social, algunos de quienes han comentado el trabajo de Hart se refieren a una “tesis social” que es adoptada (o al menos no es refutada) en su idea del derecho. La tesis consiste en la “perspectiva de que, mientras el hecho de ser justo o moralmente bueno no es un criterio general de validez jurídica, las reglas intolerablemente injustas no terminan siendo derecho válido”77. Sin embargo, a pesar de ser fundamental para su existencia y funcionamiento, lo más relevante para la creación del derecho en la teoría de Hart no es esa perspectiva externa, es decir, la forma como objetivamente se manifiesta esa evidencia empírica de la validez última del sistema jurídico (por ejemplo la aprobación social general de este último como “justo”)78. La “existencia [de la regla de reconocimiento] como una regla es constituida simple y llanamente por el hecho de que ‘desde la perspectiva interna’ ella es ‘aceptada’… al menos por los jueces y otros funcionarios públicos que ejercen poderes dentro del sistema”79.
Si adoptamos la perspectiva interna, la forma en que los actores jurídicos perciben dicha regla de reconocimiento, necesariamente tenemos que retroceder a la dimensión normativa de Hart, es decir, a la dimensión donde los actores no consideran los típicos mensajes políticos que la regla carga de hecho sino su forma normativa80. Es cierto, como lo señala Liam Murphy, que de acuerdo con Hart, “las consideraciones morales y políticas juegan un rol en la determinación de lo que el derecho es en la medida en que hay alguna garantía social o institucional para ello”81. Al momento de identificar la garantía de Hart con un ejemplo real, Murphy mismo sin embargo no puede sustentar su afirmación más allá de hacer referencia a una entidad normativa, esto es, a una entidad que viene a existir en virtud de y sólo en la medida en que se perciba como un deber ser por los actores jurídicos: “una disposición constitucional declarando la libertad de expresión”82.
Este rasgo normativo de la regla de reconocimiento, relevante para la creación del derecho, es confirmado por uno de los aspectos esenciales para la existencia del ordenamiento jurídico mismo, esto es, su continuidad. El orden jurídico tiene la característica de asegurar “la continuidad ininterrumpida del poder de creación del derecho por medio de reglas que construyen los puentes para que haya una transición de un creador del derecho a otro”83. Esta capacidad ciertamente no puede relacionarse ni con la continuidad dentro del orden político ni con datos socio-psicológicos tales como “el hábito de la obediencia”84.
Esta continuidad, como elemento básico del orden jurídico, es asegurada por las reglas generales que se refieren a las cualificaciones y al modo de determinar a quien debe crear el derecho; por ejemplo, entre las reglas secundarias, están aquellas que Hart define como “reglas de cambio”, es decir aquellas dirigidas a dotar de poder a los individuos con el poder de crear el derecho85. Para Hart, los trastornos más radicales en un orden político (por ejemplo una revolución) no afectan la manera en que la creación del derecho funciona en una sociedad. Esta última siempre tiene, como punto de partida para su funcionamiento, una declaración de deber ser, una regla internamente percibida por los actores jurídicos, prescribiendo que el nuevo creador del derecho tiene la potestad para promulgar nuevas normas jurídicas. Por ejemplo, en el caso de una revolución, dicha potestad puede basarse naturalmente en argumentaciones tales como los derechos naturales o la voluntad del pueblo. Sin embargo, Hart prosigue señalando que siempre es necesario transformar esta declaración política en una categoría jurídica del “derecho a legislar”86.
La relación de la creación del derecho con el orden político se caracteriza entonces por la necesaria presencia de un nodo normativo: La regla de reconocimiento confiriendo derechos y autoridad a una (algunas) persona(s). La “regla de reconocimiento […] es el primer paso de lo pre-jurídico a lo jurídico”, pero no como el producto político de una revolución, sino “el reconocimiento de referirse a la escritura o inscripción [en ella] de la autoridad, esto es, como la forma apropiada de resolver dudas sobre la existencia de la regla”87. En resumen, el complejo conjunto de mecanismos y procedimiento de producción del derecho, tanto en el positivismo jurídico como en la jurisprudencia analítica, son descritos como si estuviesen cerrados en sus relaciones con el orden político88. La creación del derecho, tal como es percibida por el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica, tiende a estar cerrada hacia el orden político porque construyen la existencia última de dicha norma o regla sobre la realidad social. Los puntos de quiebre de la creación del derecho tienen que ser sustentados por algún tipo de consentimiento social general y por los valores (morales, políticos en estricto sentido o culturales) que la comunidad expresa89. La creación del derecho, sin embargo, tiende a estar cerrada porque ambos escuelas construyen la norma última sobre la realidad social, pero no