Otra objeción posible contra estas explicaciones es que la gran parte de las formas modernas del Estado están de hecho basadas en el principio alemán del Rechtstaat (o su variante del common law denominada el rule of law) en el que la política supuestamente está limitada por el derecho. Esta objeción, tal como señala Habermas, sin embargo, tiende a sobreestimar el poder del principio jurídico del Rechtstaat. Primero, en la tradición alemana, se supone que el Rechtstaat “solamente garantiza la autonomía privada y la igualdad jurídica de los ciudadanos”27. Segundo, en países que adoptan el Rechtstaat,
[…] no es la forma jurídica como tal la que legitima el ejercicio de poder gubernamental (es decir, la política) sino solamente el lazo con el derecho legítimamente producido […]. En consecuencia el único derecho que cuenta como legítimo es el que puede ser racionalmente aceptado por todos los ciudadanos en un proceso discursivo de opinión y de formación de la voluntad28.
En otras palabras, el derecho que legitima a la política a su turno necesita ser legitimado por el proceso político, convenciendo a la comunidad de las buenas razones o los valores inherentes para obedecer dicho derecho dirigido a controlar el ejercicio político del poder.
De modo similar, la idea del imperio del derecho propia del common law requiere aparentemente la subyugación de la política a las limitaciones del derecho. Sin embargo, tal como lo ha señalado de forma crítica Brian Tamanaha, el discurso político afecta en buena medida la propia forma en que el imperio del derecho es interpretado por legisladores y jueces29. Como consecuencia, el imperio del derecho establece límites a la política, pero lo que en realidad significa “imperio del derecho” y dónde están esos límites son preguntas que se deciden, en última instancia, de acuerdo a las diversas ideologías políticas que han adoptado quienes crean el derecho: los jueces y los académicos30.
3. LOS LÍMITES DE LA METODOLOGÍA
Naturalmente existen límites respecto al uso de los tres aspectos principales de la relación entre el derecho y la política, así como en lo que se refiere al uso de los modelos o tipos ideales como herramientas heurísticas, con el fin de clasificar las posiciones de diferentes escuelas con respecto a estos aspectos.
Primero, tal como demuestra la historia de la epistemología, el asunto de identificar el objeto de investigación (en nuestro caso, el establecimiento de límites del fenómeno jurídico respecto al político, es decir, el aspecto epistemológico) con frecuencia implica el mismo asunto ontológico de construir el propio objeto de investigación. Immanuel Kant, en su teoría del conocimiento, claramente señaló que la realidad como tal (Ding an sich o, en nuestro caso, el derecho per se) no puede conocerse mediante la investigación humana. Lo único que los seres humanos pueden hacer es crear el orden en el caos de las cosas tal como se nos presentan31.
En nuestro caso, la propia ordenación (o el establecimiento de límites a las disciplinas de investigación) del problema de la relación entre el derecho y la política puede en sí misma crear la relación. El asunto epistemológico de definir el campo de la competencia para la disciplina jurídica con respecto a la política tiende a volcarse hacia el asunto ontológico de constituir el propio objeto que pretende investigarse, es decir la especificidad del derecho y de la creación del derecho en relación con la política y el orden político respectivamente.
Puede rastrearse un ejemplo en el trabajo de Hart y hasta cierto punto en el de Kelsen. De acuerdo con Hart, el derecho es formado por un sistema de reglas, separado de la moral y la política, que se caracterizan por ser normativas en el sentido de ser percibidas por los actores jurídicos como objetivamente vinculantes32. Sin embargo, este carácter normativo del derecho como fenómeno implica cierta superposición con respecto al derecho como disciplina. El derecho es un fenómeno que ocurre solamente cuando y en la medida en que es percibido o conceptualizado como derecho por un grupo de actores. Es así como este propio proceso de conceptualización del derecho, por ciertos actores jurídicos (el derecho como disciplina jurídica), es el que crea el derecho que estos actores supuestamente describen y/o usan (el derecho como objeto de la disciplina jurídica)33:
Lo que el derecho es, de manera exacta, depende obviamente de qué concepto está siendo usado, de modo que no podemos comparar, de una forma simple, los efectos en el derecho de diferentes conceptos posibles con, precisamente, el derecho34.
No obstante, la respuesta a la pregunta epistemológica general de si los teóricos jurídicos contemporáneos (disciplina jurídica) de hecho crean, y en qué medida, su propio objeto de investigación (el derecho) a través de la definición del espacio ocupado por dicho objeto en su análisis (el concepto de derecho), está por fuera de los objetivos de este trabajo. Otra limitación surge del hecho de que la clasificación de acuerdo con las tipologías acá usadas está basada, en líneas muy generales, en la metodología de los tipos ideales de Weber: “El tipo ideal [es] esencialmente […] un constructo mental para el escrutinio y caracterización sistemática de los patrones concretos individuales que son significativos en su singularidad”35.
Cuando se trata del académico individualmente considerado o, incluso, del más amplio (y por ende más variado) movimiento iusfilosófico, no es, en consecuencia, posible distinguir, de forma estricta, las teorías que se ubican en la versión “pura” del modelo de la incorporación o el que se ubica en la versión “pura” del modelo de la autonomía. Por el contrario, tal como los modelos son tipos ideales, la mayoría de las teorías jurídicas en la actualidad nunca encajan solamente en un modelo o en otro. Es más posible que puedan clasificarse entre uno y otro. Al abordar los asuntos del derecho y la política, los académicos del derecho contemporáneos tienden a acoger cierto modelo, pero casi siempre con una o más características de los otros. Un ejemplo revelador puede encontrarse en los cambios progresistas del positivismo jurídico, en particular, en sus formas “incluyentes” o “de incorporación” hacia posiciones explícitamente aceptadas por la teoría del derecho natural o los Estudios Jurídicos Críticos cuando reconocen la importancia de la moral y del ambiente político para el razonamiento judicial y el proceso legislativo36.
Más aún, es posible encontrar muchos más casos de similitudes que se refieren a la relación entre derecho y política entre los autores que pertenecen a movimientos diferentes que entre autores que pertenecen al mismo movimiento. Por ejemplo, en lo concerniente a la función de la política dentro de la disciplina jurídica, las ideas del realista jurídico Alf Ross son más similares a aquellas expresadas dentro del positivismo jurídico que, por ejemplo, a las afirmadas por otro realista como Vilhelm Lundstedt37.
Incluso, dentro del trabajo del mismo académico individualmente considerado, puede ser difícil rastrear una aceptación incondicional de un modelo por encima del otro. Simplemente hay demasiada conciencia de aquello que ha sido definido anteriormente como el “dilema del derecho”. La presencia explícita en las sociedades modernas de múltiples y a menudo conflictivas tendencias, donde el derecho es usado cada vez más por actores no-profesionales (como los políticos) pero, al mismo tiempo, es cada vez más una materia para expertos,