Este capítulo define las bases metodológicas y terminológicas a partir de las cuales se construyen los siguientes capítulos. La metodología de investigación y sistematización de las teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en cuanto a las relaciones del derecho y la política se han construido sobre dos grandes plataformas. Las teorías están divididas de acuerdo con las respuestas que dan a tres aspectos: el aspecto estático, o aquello que distingue al concepto de derecho de la política; el aspecto dinámico, o cómo la creación del derecho y el orden político se relacionan entre sí; y el aspecto epistemológico, es decir, el grado en el que la disciplina jurídica toma en consideración el material político. Más aún, basadas en sus posiciones respecto a estos asuntos, las diferentes teorías jurídicas contemporáneas se agrupan entonces bajo tres modelos ideales al estilo de la metodología weberiana: autónomo, de incorporación y de intersección. Los límites de esta metodología han sido notados, en particular aquellos que se derivan de los modelos como tipos-ideales (que no describen sino interpretan la realidad) y como aparatos heurísticos (no fines sino herramientas para un trabajo de investigación).
Finalmente, este capítulo provee una explicación terminológica de varios de los conceptos-clave usados en este trabajo. Los significados amplios se han adscrito a ciertos conceptos (derecho, creación del derecho y disciplina jurídica), mientras que para otras nociones, se han ofrecido definiciones más específicas, en particular, gracias a la naturaleza teórico-jurídica de la presente investigación (política, orden político y material político). El análisis de diferentes teorías jurídicas contemporáneas y sus posiciones en lo que se refiere a la relación entre el fenómeno jurídico y político puede ahora iniciar apoyado en esta metodología y aparato conceptual.
CAPÍTULO 2 El modelo de la autonomía
Este capítulo explora la relación entre derecho y política tal como es considerada e interpretada por algunas de las más importantes escuelas contemporáneas de teoría jurídica. Basándose en la metodología tal como quedó descrita en el capítulo 1, la siguiente parte de este estudio investiga y clasifica los movimientos jurídicos contemporáneos de acuerdo a los tres tipos ideales respecto a la relación que atribuyen al derecho y la política. Este capítulo se concentra en el primero de estos modelos, es decir, el modelo autónomo, mientras que los capítulos 3 y 4 exploran los modelos de la incorporación e intersección respectivamente. El posicionamiento de las teorías jurídicas contemporáneas bajo uno u otro modelo está basado en su posición respecto a los siguientes asuntos: ¿Cómo interactúa el derecho con la política? (aspecto estático) ¿Cómo se relaciona la creación del derecho con el orden político? (aspecto dinámico) Y, finalmente, la posición del derecho como una rama de estudio, como una disciplina académica en relación con el material político (aspecto epistemológico).
El positivismo jurídico, y en particular la jurisprudencia analítica, son considerados en este capítulo como ilustrativos de las relaciones entre derecho y política que cada uno de estos ámbitos tienden a considerar como fenómenos autónomos. La naturaleza rígida del derecho, el carácter cerrado de la creación del derecho y la pureza de la disciplina jurídica hacia la política, el orden político y el material político respectivamente, moldean las características del fenómeno jurídico como un espacio autónomo respecto del mundo político.
1. AUTONOMÍA DEL FENÓMENO JURÍDICO HACIA LA POLÍTICA
Una de las tareas más frecuentemente asumidas por los académicos del derecho desde la segunda mitad del siglo XIX y durante todo el siglo XX ha sido la categorización del fenómeno jurídico como un fenómeno específico. En esta búsqueda, muchos académicos han acogido lo que puede denominarse como el modelo autónomo cuando se trata de la relación entre derecho y política. Dicha relación trata dos fenómenos, procesos de creación y disciplinas autónomas. La autonomía, en este contexto, no significa que estas teorías pueden sostener la ausencia de contacto alguno entre los dos órdenes1. Sostener el modelo autónomo simplemente implica que a pesar de reconocer la presencia de contactos entre el derecho y la política, la naturaleza propia del derecho y su funcionamiento (y en consecuencia su análisis) solamente pueden ser descritos en términos y categorías particulares y específicas del propio derecho, con contactos mínimo con sistemas no-jurídicos, en particular con el sistema político. Dentro de las escuelas adoptando este tipo ideal para la descripción del derecho y la política se encuentran el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica2.
En décadas recientes se ha hecho una distinción entre el positivismo jurídico “incluyente” y “excluyente”. Empezando principalmente desde el trabajo de Hart, el primero de ellos enfatiza en mayor grado la adherencia a la tesis social, es decir, la idea de que las condiciones básicas de validez jurídica se derivan de hechos sociales. Por el contrario, el positivismo jurídico excluyente basa sus construcciones teóricas en la tesis de la separación, es decir, que se sostiene que hay una separación conceptual entre el derecho y la moralidad3. Estos desarrollos dentro del positivismo jurídico, en particular el de la vertiente incluyente, no afectan de manera significativa la idea que se defiende en este trabajo en el sentido de considerar, en términos generales, que el positivismo jurídico puede ilustrar la tendencia de la autonomía del fenómeno jurídico frente al fenómeno político. Cuando se trata del asunto de la relación entre derecho y política, tanto el positivismo jurídico incluyente como excluyente parecen estar anclados en la idea general positivista de que el derecho es algo per se diferente al fenómeno político y al tipo de valores morales, económicos y culturales que este último expresa4.
Tal como lo afirma un positivista jurídico incluyente, “los principios morales pueden ser jurídicamente vinculantes solamente en la medida en que el derecho reconozca su papel de un modo relativamente determinado, por ejemplo, a través de una promulgación expresa […]. Los principios morales relevantes adquieren su estatus jurídico cuando adquiere el linaje apropiado”, es decir, que ello se producirá si y solo si se convierten en una categoría jurídicamente relevante5. En consecuencia, tanto la creación del derecho como las disciplina jurídicas deben ser consideradas, respectivamente, como ramas y procesos autónomos6.
Aunque no se examinan en este trabajo, es relevante mencionar que otra escuela jurídica importante adopta el modelo autónomo: la aproximación autopoiética al derecho de Luhmann, y en particular su pleno desarrollo dentro del mundo jurídico como lo expone Teubner7.
Kelsen, Hart, la aproximación autopoiética e incluso los desarrollos más recientes del positivismo jurídico convergen por consiguiente en una posición similar, donde todo ellos “enfatizan el carácter cerrado y la autonomía de un sistema jurídico impermeable a los principios extrajurídicos”8. Vale la pena resaltar, tal como se verá a continuación, que esta impermeabilidad a los principios políticos no significa que estas teorías nieguen la presencia del espacio donde se encuentran los fenómenos políticos y jurídicos. Por el contrario, la presencia de dicho espacio es la principal razón detrás de la escogencia del rótulo de autónomo y no de “independiente” de este tipo ideal que incluye al positivismo jurídico y jurisprudencia analítica. El término “independiente” hubiera resaltado la cualidad de un sistema que fuese no solo completamente autónomo pero también autosuficiente en la creación de sus propios insumos.
La visión de orden jurídico como autónomo es usada en este trabajo para caracterizar las ideas de Kelsen y Hart sobre el derecho y la política. Este rótulo enfatiza el hecho de que la ley y su sistema tienden a funcionar de acuerdo a sus propias dinámicas, aunque aún existan espacios donde interactúan con otros sistemas. Tal como se señalará,