Esta presentación, respecto a un origen interno al orden jurídico de la norma fundante básica o de la regla de reconocimiento, ha sido objeto de fuertes ataques por críticos de ambas escuelas. Con respecto a la construcción kelseniana, se ha anotado que Kelsen se ve obligado al final a señalar que la prevalencia de una norma fundante básica sobre otras tiene que decidirse mirando al orden jurídico “vigente”, esto es, tomando en consideración una condición fáctica (es decir algo que no pertenece al mundo del deber ser)91. Respecto a Hart, un crítico apunta que Hart no sustentó su regla de reconocimiento “de base empírica” sobre datos empíricos, sino solo en la distinción normativa entre las perspectivas interna y externa al derecho, esto es, en un supuesto de cómo se relaciona el sistema jurídico con el mundo de afuera92.
4. EL IDEAL DE UNA DIS CIPLINA JURÍDICA “PURA”
Moviéndonos al asunto de cómo debería relacionarse la disciplina jurídica y sus investigaciones en general con la política y el material político, las teorías en el modelo de la autonomía usualmente niegan cualquier necesidad de la presencia de elementos políticos dentro del análisis jurídico. La disciplina jurídica, tal como las ciencias naturales o sociales, es definida como una rama autónoma de conocimiento precisamente en virtud de su espacio autónomo de funcionamiento: el derecho93. En la medida en que el derecho, tal como fue visto anteriormente, es descrito en una terminología rígida, esto es, haciendo uso sólo de términos y cualidades estrictamente jurídicos, parece casi natural para las teorías dentro del modelo de la autonomía para promover una idea “pura” de la disciplina jurídica. El fenómeno jurídico debe ser purificado del polvo político, o en otras palabras, de las categorías y conceptos que son característicos de otras ramas científicas, tal como la ciencia política o la sociología94.
Cuando se trata del derecho, los académicos dentro del modelo de la autonomía pocas veces contestan al hecho de que el derecho es realmente influenciado por la política y viceversa95. Rara vez señalan que el fenómeno que el académico tiene que investigar (esto es, el objeto de la ciencia jurídica pura) no tiene conexión alguna con otros sistemas, tales como el político o el social. Más aún, como en la mayoría de las teorías jurídicas, el último propósito del positivista jurídico es también implementar, por medio del derecho, cierto tipo de sociedad y cierto tipo de orden político. Por ejemplo, las teorías jurídicas de Kelsen y Hart se identifican por mucho como vehículos para la promoción de una organización política liberal individualista96.
Sin embargo, para descubrir las estructuras básicas del derecho, los científicos del derecho tienen que atravesar la impureza empírica rodeando el fenómeno jurídico, esto es, cruzar los diferentes significados subjetivos adheridos al derecho (como en Kelsen) o el núcleo del derecho y satisfacer el fin principal de la disciplina jurídica: identificar e investigar el significado objetivo del derecho, el verdadero significado normativo del lenguaje jurídico y, desde esa perspectiva, observar (con una lente normativa) el funcionamiento de todo el sistema jurídico97.
La disciplina jurídica debe lidiar exclusivamente con el derecho positivo tal como es expresado objetivamente en las normas jurídicas, normas que de acuerdo con el sistema jurídico tienen la característica peculiar de tener un significado objetivo (o, como en Hart, la cualidad de ser producidas de acuerdo con la regla de reconocimiento), independientemente de aquel que se le adhiera, bien sea por el creador de dichas normas, por el agente que tiene que aplicarla o por el académico que tiene que investigarlas98.
Desde la idea de tener un objeto específico y autónomo de investigación (esto es, el derecho), las teorías dentro del modelo de la autonomía derivan en la posibilidad de tener un estudio autónomo y específico del derecho (esto es, la disciplina jurídica). El estudio del derecho, para poder captar totalmente la forma normativa del derecho, debe evitar una terminología confusa usada en otras ciencias (con categorías tales como “democracia” o “justicia”) y enfocarse entonces exclusivamente en el análisis de las características internas del derecho y de la creación del derecho (con categorías tales como “validez” y “jurisdicción”).
4.1. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE KELSEN
En el famoso íncipit de la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, la política del derecho es diferenciada claramente de la ciencia jurídica:
Como una teoría, el propósito exclusivo de [la Teoría Pura del derecho] es conocer y describir su objeto… es una ciencia del derecho, no una política jurídica. Se llama teoría ‘pura’ del derecho porque solamente describe el derecho e intenta eliminar del objeto de su descripción todo aquello que no es derecho estrictamente: su fin es liberar a la ciencia del derecho de elementos que no le son propios99.
A su turno, la política jurídica y la ciencia del derecho son diferentes de las aproximaciones psicológicas y sociológicas al fenómeno jurídico, en virtud de la propia ontología del objeto de investigación. Para la psicología, por ejemplo, un objeto de investigación es la voluntad humana, considerada como una manifestación empírica de un ser bio-psicológico viviendo en una realidad espacio-temporal (Mensch). En contraste, la política jurídica y la ciencia del derecho se concentran, aunque con diferentes aproximaciones, en la voluntad personal, es decir, una expresión en el mundo del Sollen que viene de una entidad que existe sólo en la medida en que los sistemas éticos y jurídicos así lo reconozcan (Person)100.
Para Kelsen, la aproximación política al fenómeno jurídico se caracteriza por el hecho de que al final, el punto central de la investigación son aquellas declaraciones que no apuntan a saber cómo “es” el derecho (esto es, el derecho como un fenómeno normativo) sino aquellas que responden a cómo el derecho “debe ser” o cómo el derecho “debe ser producido” (esto es, cómo debe ser dicho fenómeno normativo)101. En este último caso, aquello bajo investigación no es la realidad del derecho (por ejemplo, “el derecho declara a y b”) sino simplemente los intereses y conflictos detrás de la idea de que el derecho “debe ser justo”102.
En contraste, para ser definido como científico, el trabajo jurídico tiene que explicar racionalmente la realidad del derecho (aquello que es). El derecho, al menos para aquellas partes que aborda la disciplina jurídica, no consiste ni en los intereses ni en los conflictos, sino en el “orden que o bien satisface el propio interés a expensas de otro, o busca establecer un compromiso entre los dos”103.
De acuerdo con Kelsen, el criterio fundamental a usar para distinguir la ciencia del derecho (en términos del significado kelseniano) de otras ciencias impuras relacionadas con el derecho (es decir, la sociología del derecho o la ciencia política) puede encontrarse en la misma ontología del objeto de investigación, esto es, en la misma peculiar característica que cualifica ciertas declaraciones como “derecho” en vez de considerarlas, por ejemplo, materiales políticos o sociológicos. Esta característica es la “validez”, definida por Kelsen como “la existencia específica de una norma”104.
Los científicos del derecho no deberían entonces interesarse en el tipo de valores que son (en la política del derecho) o deben ser (en la filosofía del derecho) transformados en derecho, en la medida en que su contenido es irrelevante para el funcionamiento y validez del sistema jurídico105. Lo que importa al académico del derecho es descubrir si las normas bajo investigación son derecho válido, es decir, si son parte de un sistema jurídico válido o, en otras palabras, pueden ser derivadas de una norma fundante básica existente. Esta idea de una norma fundante básica existente, que se refiere a una realidad concreta de aceptación social y no a una realidad del deber ser, es uno de los principales puntos críticos de la integralidad de la construcción de Kelsen y el propósito de preservar