En últimas, el derecho está estructuralmente separado de la política porque “tiene como peculiaridad regular su propia creación, aplicación y ejecución”23. Una característica del derecho, el que es formado por un tipo específico y peculiar de mecanismo (las normas jurídicas), mantiene su estructura interna independientemente de la variación de mensajes políticos con los que se cargue durante su formación o aplicación a casos concretos. Kelsen pretende “mostrar que, considerando que es imposible asegurar un acuerdo en principios morales y políticos, el derecho puede ser considerado como un sistema autónomo de control social, independiente de la moral y la política”24.
Esta tendencia hacia la separación del derecho y la política puede extenderse a todas las teorías jurídicas que dicen adoptar una aproximación iuspositivista al fenómeno jurídico. Por ejemplo, la figura del líder del positivismo jurídico excluyente (o ‘duro’), es decir Raz, señala que, en últimas, “el derecho consta de consideraciones positivistas de autoridad que son aplicables por los jueces”25. Raz pone de presente bajo la sombra del mundo del derecho las ontologías de todos los elementos constitutivos de lo que el derecho es, es decir autoridad jurídica, consideraciones jurídicas y tribunales jurídicos26.
Incluso, la versión más moderada del movimiento iuspositivista actual, la teoría institucional, parte del supuesto de la diversidad estructural entre el derecho y el mundo de los valores: “El derecho es institucional, heterónomo y tiene autoridad, en contraste con el carácter personal y controversial, discursivo y autónomo esencial a la moralidad”27.
MacCormick afirma de forma más clara en otro artículo: “La política no es derecho, y el derecho tampoco es política, a pesar de las afirmaciones ocasionales que indican lo contrario desde las murallas de los estudios jurídicos críticos”28.
2.2. HART Y LA AUTONOMÍA DEL DERECHO
La jurisprudencia analítica frecuentemente es considerada como parte del movimiento más general del positivismo jurídico. El movimiento, sin embargo, es considerado acá como una escuela separada. Aunque los resultados finales son similares (esto es, la adopción del modelo de la autonomía), sus patrones para aproximarse a la cuestión de cómo se relaciona el derecho con la política, como se verá, difieren considerablemente.
Si para Kelsen la rigidez del derecho hacia la política es bastante evidente, esta característica del derecho hacia otros fenómenos del mundo de los valores (por ejemplo la moral o la política stricto sensu) en el caso de Hart es incluso articulada de manera más clara. Para Hart, el derecho es un fenómeno tan complejo que evita responder directamente la pregunta general de qué es el derecho29. En su lugar, encuentra que la unión de reglas primarias (esto es, reglas que hacen obligatorio un comportamiento) y secundarias (esto es, reglas regulando la producción e implementación de las reglas primarias) puede considerarse como una “condición suficiente para la aplicación de la expresión ‘sistema jurídico’”30.
Una vez el sistema jurídico se define de este modo, Hart reconoce abiertamente que dicho sistema de reglas pertenece a una realidad social más amplia y que las reglas jurídicas son un tipo especial de reglas sociales que se fundamentan en las prácticas sociales31. En especial, el sistema jurídico de algún modelo tiene que ser aceptado y percibido como un estándar obligatorio “para que sea seguido por el grupo como un todo”32. Por este motivo, todos los sistemas jurídicos presentan un “mínimo contenido [común] de derecho natural”. Con esta expresión Hart quiere decir que cada sistema jurídico implementa normativamente, a través de sus reglas, ciertos valores (morales) comunes para poder ser aceptado en sus fines de preservar la coexistencia entre individuos en una comunidad (por ejemplo impidiendo la violencia o los homicidios)33.
El reconocimiento por parte de Hart del hecho de que los valores que vienen del ambiente social llenan el sistema jurídico con cierto contenido, no implica, sin embargo, que considere que dichos valores tienen un rol constitutivo en la naturaleza y estructura del sistema jurídico construido sobre esos mismos valores. En palabras de Hart, es cierto que el derecho es una forma de institución social. Los aspectos que lo caracterizan, sin embargo, no están enraizados en lo social sino en algún otro lugar en la medida en que el derecho “al ser recurrente en sociedades y periodos diferentes exhibe muchas características comunes de forma, estructura y contenido”, esto es, rasgos que trascienden el ambiente social contingente y los valores que este último expresa34.
Basado en este supuesto que separa el fenómeno jurídico del ambiente circundante contingente y en contraste con Kelsen, Hart basa su investigación del sistema jurídico y sus partes constitutivas en un análisis más empírico del lenguaje jurídico. “Empírico” acá simplemente significa que Hart mira más cómo el lenguaje jurídico aparece de hecho en la realidad espacio-temporal, en lugar de imponer sus propias categorías, construidas a priori, como ocurre en la aproximación neo-kantiana de Kelsen35. En particular, Hart se concentra en las características presentes en cierto conceptos jurídicos, es decir, en unidades lógico-lingüísticas de diferentes reglas jurídicas36.
MacCormick encuentra que el trabajo de Hart, en virtud de este enfoque, es “claramente reconocible como el trabajo de un abogado inglés”, es decir, un abogado que opera
[…] en un sistema que confía tanto en la sabiduría de la nación política, que escasamente aparecer algún espacio para grandes nociones de ley fundamental o ‘norma básica’ que sean los cimientos de todo el edificio jurídico y político o fuentes de una autoridad incuestionablemente legítima37.
Considerando el lenguaje jurídico desde una perspectiva interna, específicamente la perspectiva de un jurista inglés, Hart llega a la conclusión de que aún es posible identificar los rasgos constitutivos del sistema de reglas jurídico, sin derivarlas, al menos directamente, del mundo de los valores –bien sea la política o la moral-38. Tales rasgos peculiares al sistema jurídico, fundamentalmente su generalidad, persistencia y el hábito general de obediencia, siguen siendo los mismos, caracterizando al fenómeno jurídico independientemente de los valores morales o políticos (y de los problemas que se adhieren a ellos), sobre los cuales o bien se construyen las reglas o bien son valores que cargan las reglas39. Por ejemplo, una característica del sistema jurídico como el hábito general de obediencia ciertamente está construido sobre las dimensiones socio-psicológicas de la comunidad y sus valores (por ejemplo, el valor moral de siempre respetar a la autoridad).
Sin embargo, Hart describe el sistema jurídico como si siempre estuviera caracterizado por la misma característica, el mismo hábito general de obediencia, con independencia de los cambios en los valores subyacentes (por ejemplo, sin que importe el cambio del valor moral del respeto, debido a las autoridades públicas, como en la Alemania pre-nazi, a un valor más político de obedecer al Fuerher). El valor básico puede cambiar, pero el sistema jurídico siempre se caracteriza por su “hábito de obediencia”, no importa a qué o a quién40.
Es cierto que Hart resalta como un aspecto característico de los conceptos jurídicos el hecho de que tienen un núcleo de significados establecidos rodeado de una penumbra de significados inciertos. Puede entonces sostenerse que los criterios políticos de hecho deberían entrar en la descripción del derecho dada por Hart cuando llega al punto de decidir los casos que caen en los significados de la penumbra de algún concepto jurídico. El mismo Hart es muy consciente de la posibilidad de dicha crítica y responde volviendo a afirmar que la vaguedad y la ambigüedad no quieren decir que, en esta área de penumbra, los conceptos estén politizados41. Incluso esta penumbra, sostiene Hart, usualmente no permite a las categorías y conceptos jurídicos llegar a un área reservada para los conceptos jurídicos. Esta área de incertidumbre referente a los conceptos y categorías jurídicas