La posibilidad real de que exista un contenido contradictorio en la norma fundante básica (por ejemplo, ¿se debe obedecer la ley o el Fuehrer?) es algo de lo que Kelsen es muy consciente. Esta es la razón por la cual introduce, como un criterio principal para resolver este dilema, la idea de la “eficacia” del sistema jurídico. Kelsen señala que la norma fundante básica, para que sea tomada en consideración por los académicos y prácticos del derecho, tiene que ser eficaz en el sentido en que “las normas creadas de conformidad con ella, en términos generales, son aplicadas y obedecidas”107. Es cierto que la norma fundante básica puede señalar que “debemos comportarnos de acuerdo con la constitución de hecho establecida y eficaz pero la elección política fundamental de decidir obedecer la constitución en lugar, por ejemplo, de lo que diga el Fuehrer, aún sigue existiendo108.
A pesar de este desliz hacia el mundo de la realidad empírica (Sein) a través de la idea de que la validez del derecho se deriva de la eficacia de la norma fundante básica, esto es, observable en los comportamientos concretos de la mayoría de la comunidad, aún sigue siendo claro que de acuerdo con Kelsen, el académico del derecho, para estudiar la maquinaria jurídica y su funcionamiento, no necesita saber quién es el conductor detrás del timón (los actores políticos) o en qué dirección debe conducirse el auto (el tipo de intereses que el derecho está diseñado para satisfacer). Para él, las herramientas para las investigaciones tienen que ser compatibles con el objeto de investigación, el orden jurídico; por consiguiente, usar conceptos tales como “justicia” o “democracia” confunde por completo la investigación en la medida en que el enfoque ya no es la maquinaria jurídica objetiva sino la elección subjetiva de los fines para cuyo cumplimiento se usa la máquina109. Por el contrario, los conceptos puros tales como validez, competencia y personas jurídicas son bienvenidos en la construcción kelseniana, pues sus orígenes y fines están enteramente al interior del sistema jurídico, esto es, dentro de la maquinaria jurídica, y por consiguiente, son enteramente declaraciones de deber.
Esta pureza en la en que la disciplina jurídica debe funcionar es construida por Kelsen en paralelo a la pureza de las ciencias naturales:
La diferencia entre la ciencia natural y la teoría del derecho descansa no en la estructura lógica de las declaraciones describiendo el objeto, sino en el propio objeto, y por ende en el significado de la descripción. La ciencia natural describe su objeto –la naturaleza– con declaraciones del Ser; la teoría del derecho describe su objeto –el derecho– con declaraciones del Deber ser110.
En últimas, la disciplina jurídica tiene que limitar su trabajo de describir el mundo específico del deber ser de las normas jurídicas, una descripción que entonces requiere herramientas teóricas específicas, declaraciones del deber ser. Kelsen resalta constantemente el hecho de que debe hacerse una distinción entre las declaraciones del deber ser tal como las usa el legislador en la construcción del orden jurídico, esto es, normas estableciendo obligaciones y derechos, y declaraciones del deber ser tal como las usa el científico del derecho para describir y no influenciar o modificar tal mundo de declaraciones del deber ser111.
4.2 LA JURISPRUDENCIA ANALÍTICA YE L MATERIAL POLÍTICO
El mismo ideal de una disciplina jurídica pura está presente en el análisis de Hart, aunque empieza de un punto muy diferente al que escoge Kelsen. Mientras Kelsen concentra su atención en la clara distinción entre los significados subjetivos (por ejemplo, el material político) y objetivos (por ejemplo, las normas jurídicas) que se adhieren al derecho, la principal preocupación de Hart es hacer visible el hecho de que las características particulares del fenómeno jurídico (por ejemplo, la generalidad, la continuidad, etc.) son dados a él por el hecho de que palabras y conceptos específicos son usados en un contexto específico.
No tiene sentido entonces, para la disciplina jurídica, definir palabras aisladas (esto es, por fuera de dicho contexto lingüístico) tal como “derecho” y “sociedad”. La disciplina jurídica, por el contrario, se ha movido en dos direcciones específicas, interna y externa al orden jurídico. Ambas direcciones tienden a ser normativamente puras, pues ambas toman como su punto de partida cómo son concebidos y usados los conceptos dentro del orden jurídico por los actores jurídicos, o en terminología hartiana, su aspecto interno112. La tarea interna declarada de la disciplina jurídica, sin embargo, es bastante tradicional y común a otras teorías jurídicas. Consiste en poner los diferentes conceptos jurídicos en el mapa del pensamiento jurídico. La disciplina jurídica tiene que construir adecuadamente el aparato conceptual usado en su propio trabajo113.
La tarea externa, y aquí viene el aporte original, se fundamenta en la idea básica de Hart de que el derecho es caracterizado por usar palabras de una manera particular, y esta particularidad se da por el contexto jurídico en el que dichas palabras operan114. Esto debe hacerse con el fin de aclarar los significados específicos que dichos conceptos y categorías adquieren, al igual que para diferenciarlos del uso que dichos conceptos pueden tener en el lenguaje ordinario diario y en el político. La tarea de la disciplina jurídica es la “elucidación del uso de las palabras [jurídicas] en contextos jurídicos característicos”115.
Con la ayuda de un escrutinio lingüístico ofrecido por la jurisprudencia analítica, la disciplina jurídica puede dibujar un límite claro entre los usos normativos de términos tales como “sociedades” o “derechos” y otros usos que le dan ciencias que estudian el derecho como un fenómeno psicológico, social, moral o político. De este modo, Hart excluye de los materiales disponibles para la disciplina jurídica aquellas investigaciones jurídico-sociológicas sobre cómo ciertos conceptos jurídicos son percibidos en la sociedad, así como aquellas investigaciones de ciencia política sobre el tipo de usos que un cierto actor político tiene de ciertas categorías. Antes de abordar la cuestión, por ejemplo, de si el gobierno o la sociedad son el “verdadero autor del derecho”, Hart sugiere una respuesta normativa basada enteramente en la perspectiva interna del (los) significado(s) que dichas expresiones tienen dentro del orden jurídico, en el significado del “verdadero autor del derecho”116.
Podríamos decir que la actitud de la disciplina jurídica hacia los materiales y disciplinas jurídicas impuras tal como las presenta Hart es quizá más suave. No niega que algunos beneficios generales, por ejemplo, tener una perspectiva más amplia, puede derivarse de saber lo que está ocurriendo respecto a, entre otros, las fronteras de la filosofía moral, las ciencias políticas o la sociología117. Esta apertura, cauta de parte de Hart hacia otras disciplinas combinadas con el énfasis que hace en el famoso pasaje en la introducción al Concepto de Derecho sobre cómo el libro debe entenderse como “un ejercicio en sociología descriptiva”, ha llevado a muchos positivistas jurídicos incluyentes contemporáneos a hablar de una idea hartiana de la-teoría-jurídica-como-sociología118. Coleman, por ejemplo, señala que de Hart se sigue que “el derecho es en últimas un tema de sociología[…] pues considero que el punto de una teoría jurídica positivista es demostrar exactamente qué tan delgado es el concepto de derecho; qué pocas son las inferencias sustantivas que pueden derivarse de él; qué tan marginales son sus contenidos morales”119.
Sin embargo, y esto es repetidamente resaltado por Hart, ello sólo puede ser una actividad complementaria al núcleo normativa fundamental de la ciencia jurídica. De modo semejante a Kelsen, Hart entonces promueve una disciplina jurídica que no puede sacar provecho alguno de otros materiales y metodologías normativamente impuras (por ejemplo, de la moral o de la política) en virtud tanto de la peculiaridad de su objeto de investigación (es decir, el lenguaje jurídico) y del hecho de que “las nociones jurídicas… pueden ser elucidadas por métodos apropiadamente adaptados