Tanto la Constitución como los pactos internacionales demarcan lo que puede hacer el Estado con respecto a la enseñanza reconocida oficialmente: fijar normas o requisitos mínimos. El carácter prestacional del derecho a la educación tampoco justificaría que la subvención estuviera limitada exclusivamente a los establecimientos públicos, tanto por la garantía del pluralismo y de la libertad como por el deber de no discriminación que impone la Constitución, dado que el acceso a la educación se realiza y puede asegurarse mediante plazas públicas y privadas49.
6. EL ARTÍCULO 19, NÚMERO 16, DE LA CONSTITUCIÓN: LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCIÓN
La garantía constitucional de la libertad de trabajo establece, en su inciso cuarto: “La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas”.
Desde un punto de vista conceptual, entonces, es distinta la pregunta sobre qué títulos y grados pueden otorgar las IES, y la que se refiere a qué actividades requieren de una certificación previa u otras condiciones para ejercerlas (Peña et al., 2000). La regulación constitucional, como se observa, es distinta según la garantía constitucional de que se trate (libertad de enseñanza o libertad de trabajo). Las materias de las leyes orgánicas constitucionales son de derecho estricto, es decir, ese tipo de leyes deben limitarse a las regulaciones mínimas necesarias para permitir el desarrollo normativo mediante la ley ordinaria. Una ley orgánica constitucional —por su elevado quórum— sustrae ciertas materias del debate político y las rigidiza, lo que se contrapone al carácter dinámico de los sistemas de educación superior y, además, limita la democracia (eso está presente hoy en el debate acerca de una nueva Constitución). El régimen de títulos y grados establecido en la LEGE (antes llamada LOCE), es decir, qué títulos y grados pueden otorgar las IES y en qué condiciones, se vincula con la libertad de enseñanza, el reconocimiento oficial y la autonomía de las IES (y sus límites); la habilitación profesional, en cambio, es materia de ley ordinaria.
La LEGE establece una estructura de títulos y grados vinculada a los tres tipos de IES que reconoce (cuatro si se considera a las IES dependientes del Ministerio de Defensa). Por eso, es más una definición de ámbitos de competencia de las IES que un mecanismo para determinar condiciones o asegurar competencias en el plano de la habilitación profesional (AEQUALIS, 2011, pp. 181-198). Respecto de la libertad de trabajo y sus limitaciones, por otra parte, pueden concebirse tres clases principales de profesiones u oficios:
i) Actividades u oficios que no requieren título para ejercerse50. Puede haber otro mecanismo, como la certificación de competencias laborales (ley núm. 20.267).
ii) Actividades profesionales y oficios en que la posesión de un título otorgado por una IES es condición necesaria para su ejercicio. En ellas, el desempeño de cualquier actividad definitoria de la profesión u oficio deviene en ilegal si no se posee el título (como las profesiones que regula el Código Sanitario)51.
iii) Actividades profesionales y oficios en los que solo ciertas actuaciones —de las que comprende el ejercicio— están reservadas a quienes tienen título. Es el caso de la mayoría de las profesiones (siendo el paradigma el caso de los abogados).
En Chile, casi todas las certificaciones que otorgan las IES son habilitantes para el ejercicio profesional —son muy pocos los casos en que se ponen requisitos adicionales—, lo que se suele esgrimir como justificación para establecer algún tipo de control estatal. Con todo, no ha existido voluntad política para subsanar este déficit regulatorio52.
El artículo 63 de la LEGE, que establece las carreras “exclusivamente universitarias”, genera distorsiones: hay presiones gremiales para incorporarse al listado y se limitan las posibilidades de articulación entre IES. Por otro lado, a las definiciones de título profesional y técnico les falta especificación y, a veces, se recurre a la duración del programa bajo el concepto de “horas de clase”. Alguna legislación especial establece otras regulaciones para la obtención de un título u habilitación profesional53, o bien, requisitos para acceder a un cargo público54 o a ciertas asignaciones remunerativas en la administración pública (la “asignación profesional”, que exige un título profesional, con un programa de estudios de al menos seis semestres y 3.200 horas de clases). Al jerarquizar por duración de la carrera se rigidizan los planes de estudio de éstas, impidiendo que las IES disminuyan su duración. El gobierno anterior (2010-2014) anunció un proyecto de ley para corregir esto, promesa que, finalmente, no se materializó. En nuestra interpretación, el art. 40° de la ley núm. 19.882, referida a la alta dirección pública, uniformó el criterio para todos los cargos a que se refiere esta ley, estableciendo para ellos una duración mínima de ocho semestres.
En todo caso, debería existir una regulación de los títulos (profesionales y técnicos) que otorgan las IES cuando es necesario un control ex ante del ejercicio profesional, debido a la existencia de asimetrías de información y a eventuales perjuicios por mal desempeño de la actividad (que sea socialmente relevante). Este control puede basarse en la acreditación obligatoria de las carreras y en un mecanismo para verificar que la persona posee las competencias requeridas para el ejercicio de la actividad (habilitación profesional). En ese caso, conviene considerar la especificidad de las certificaciones y su vigencia temporal. Con todo, este no es un vacío de la LEGE, sino de la ley ordinaria.
Tanto el derecho a la educación como la libertad de enseñanza están, pues, garantizados en la Constitución chilena. Ambos se delimitan mutuamente y se relacionan con otros derechos fundamentales; justifican deberes negativos (de no interferencia) y compromisos de intervención por parte del Estado. Ahora bien, respecto de la educación superior, la interpretación queda más abierta, pues el texto constitucional solo menciona el deber del Estado de fomentar el desarrollo de la educación “en todos sus niveles” y “estimular la investigación científica y tecnológica” (amén de la posibilidad de que existan profesiones reguladas). ¿Qué se sigue del reconocimiento constitucional y qué significa que la Constitución “asegure” este derecho?; ¿hay deberes positivos que debe cumplir el Estado en materia de financiamiento y regulación de la educación superior, incluso a favor de estudiantes de IES privadas?; y ¿cuáles son los límites de las potestades legislativas al configurar la regulación del sistema? Frente a estas preguntas, surgen dos concepciones diversas, que pugnan por hegemonizar el discurso sobre los derechos sociales.
7. DE LA CONCEPCIÓN LIBERAL-CONSERVADORA A LA CONCEPCIÓN IGUALITARIA: DE LA EDUCACIÓN COMO BIEN DE CONSUMO AL DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL
Para los seguidores del modelo liberal-conservador, en el nivel superior de enseñanza la garantía constitucional opera simplemente como una norma programática o de eficacia diferida, que a lo sumo orienta al legislador para una realización o configuración gradual del derecho, mediante programas de política pública o normas ejecutables de acuerdo con el nivel de desarrollo del país y en la medida de los recursos contemplados en la ley de presupuestos. En Chile, esta postura suele ir acompañada de una férrea defensa de la libertad de enseñanza, como un verdadero derecho de “primera generación” y, por ende, de un esquema de provisión mixta o con predominio del mercado (es decir, de prestadores privados, con y sin fines de lucro), en que las personas pueden libremente contratar el servicio… en la medida en que cuenten con los recursos para ello.
Uno de los exponentes de esta concepción, como vimos, es Evans: mientras el derecho a la educación tiene carácter social y el agente activo es la comunidad, que debe proporcionarla a todos sus miembros, encabezada por el Estado y con la participación de los padres, la libertad de enseñanza es un derecho individual a impartir educación, y el papel de la comunidad es no interferir con esa “expresión del pensamiento libre”. Pero, según Evans (1986, pp. 175-176) el derecho a la educación no es una prestación de cumplimiento forzado, sino que está condicionado a las disponibilidades financieras. La libertad de enseñanza, en