Se suele criticar la posición igualitarista (o “progresista”) por abrirse en exceso al activismo judicial y porque, atendida la índole de los reclamos, el éxito de algunas acciones individuales podría producir un resultado inequitativo, al mantenerse el incumplimiento general. Ahora bien, tal como propone Gargarella (2006), no solo existe un mayor espacio para la revisión judicial de los derechos sociales, sino que dicha intervención de los jueces enriquece los procesos de deliberación pública. Así las cosas, cuando la violación del derecho afecte a un grupo amplio de personas en situaciones análogas, una serie de decisiones judiciales particulares, si no sirven para integrar los estándares interpretativos al sistema jurídico por la vía de la jurisprudencia, servirán al menos como una señal de alerta hacia los poderes políticos y podrían influir eficazmente en la definición de las políticas públicas (como ha ocurrido en nuestro país con las alzas unilaterales de los precios de los planes de seguro de salud de las Isapres57).
8. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN SUPERIOR EN LA PRÁCTICA JUDICIAL
Sin que quepa hablar aún de judicialización en educación superior (y menos aún de “activismo judicial”, como reclaman algunos exponentes de la corriente liberal-conservadora58), algunos problemas que antes eran resueltos por los órganos administrativos o en forma directa entre las IES y los estudiantes (por medio de los estatutos y reglamentos corporativos), gradualmente han pasado a ser resueltos en sede judicial. Ello es resultado de la constitucionalización de los derechos y de una mayor conciencia de las personas acerca de sus propios derechos (en especial de los derechos sociales). Por cierto, si las personas tienden a reclamar más en los tribunales, es porque existen ciertas insuficiencias de la política pública o de la regulación aplicable al sector (la que debería garantizar el derecho).
Las personas jurídicas, incluidas las IES, pueden regular su organización y funcionamiento interno59 y suelen relacionarse con terceros (los estudiantes o apoderados) mediante los llamados “contratos de adhesión”60. Ya en 2002 Hernández observaba que la carencia legislativa respecto de los derechos y deberes del estudiante entregaba la regulación de esta materia a los reglamentos institucionales (y a los contratos), y el control de éstos a los tribunales. En ese momento, la vía principal —y casi exclusiva— para asegurar los derechos de los estudiantes y establecer límites a la potestad normativa de las IES era el recurso de protección (art. 20 de la Constitución61). Así, la jurisprudencia desde temprano ha conocido este tipo de recursos, entendiendo que la potestad sancionatoria corporativa de las IES debe ajustarse a las garantías mínimas señaladas en el artículo 19, núm. 3°, de la Constitución (debido proceso, es decir, derecho a defensa —audiencia del afectado—; imparcialidad del comité encargado de juzgar a los alumnos; procedimiento, instancia y sanciones establecidas previamente en la reglamentación) y respetar el derecho de propiedad sobre la calidad de estudiante62.
El principal inconveniente de los contratos de adhesión es la posibilidad que ofrecen de imponer cláusulas abusivas al adherente. Por ello, la ley núm. 19.95563 modificó, entre otros, el artículo 2° de la Ley de Protección de Derechos del Consumidor (ley núm. 19.496) para sujetar los contratos educacionales a las disposiciones de ésta64. El art. 16 de esta ley establece normas de equidad para corregir los efectos de las cláusulas que vulneran la buena fe y que, atendiendo a parámetros objetivos, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes65.
En aplicación de estas normas, la jurisprudencia ha resuelto, entre otros puntos, que:
i) Es nula la cláusula del contrato de educación que permite el cobro y la retención completa de los aranceles en caso de retiro o desistimiento del estudiante con posterioridad al plazo previsto para ejercer el derecho de retracto66, pero antes de iniciarse la prestación de los servicios educacionales67.
ii) Son nulas las cláusulas del contrato de prestación de servicios que eximen de responsabilidad a la universidad y le permiten cobrar el 100% del arancel anual al alumno, aunque éste solo se encuentre realizando un curso pendiente para la titulación68.
iii) Es abusiva la cláusula que permite el cambio unilateral de las condiciones en que se ofrece el servicio (por “razones académicas” que no se especifican)69.
Otro ítem que acumula reclamos de los estudiantes es el relativo a la publicidad engañosa70. Así, se ha condenado la publicidad efectuada sobre el campo laboral de la carrera de perito forense, pues “indujo a error o engaño respecto de las características del bien o especial servicio ofrecido, en la especie, servicios educacionales respecto de una carrera profesional cuyo campo laboral es más limitado que lo publicitado”71.
El control sobre actos corporativos de las IES también puede darse —como se ha dicho— por vía del recurso de protección, en la medida en que un estudiante sufra, por un acto arbitrario o ilegal, una lesión, perturbación o amenaza de alguno de los derechos enumerados en el artículo 20 de la Constitución y sea necesaria la intervención (tutela) judicial urgente, para reestablecer el imperio del derecho. En esta sede se ha dicho que:
i) Es arbitraria la aplicación de una cláusula del contrato educacional que permite el cobro total del arancel anual en caso de retiro del estudiante, cuando el retiro se debió a una situación de fuerza mayor (no voluntaria) y que había sido conocida por la universidad, acogiendo la solicitud de suspensión del respectivo período académico72.
ii) Es arbitraria la negativa de las IES a entregar certificados, títulos o documentos por mora del alumno, no obstante que se encuentre establecida en los reglamentos internos o contratos de prestación de servicios, en cuanto constituye una forma de presión indebida a la luz de los principios generales del derecho y que, además, vulnera el derecho de propiedad de los estudiantes respecto de su calidad de tal o el derecho a la igualdad73. Otro fallo agrega que “la educación universitaria es el objetivo primordial del contrato de educación que celebra la universidad con cada alumno, siendo el pago de la matrícula y la colegiatura anual [solo] la contraprestación de ese servicio”74.
iii) La universidad, en uso de su autonomía, puede seleccionar a sus alumnos entre los postulantes que cumplan los requisitos exigidos. Así, cuando la postulación de una persona a una universidad, por vía especial, fuese rechazada fundándose en que su actividad laboral no está relacionada con el campo profesional de la carrera a la que intentaba ingresar, no hay un acto que se pueda calificar de arbitrario o ilegal de parte de la universidad75. Si un estudiante postuló a determinada carrera conforme al procedimiento y cumpliendo los requisitos establecidos previamente por la entidad, pero al concurrir a materializar la inscripción fue informado de que los cupos para la carrera se habían completado y que debería atenerse a los resultados de la lista de espera, el actuar de la universidad no transgrede los requisitos de transparencia y objetividad que la LEGE establece en cuanto al proceso de selección de alumnos76.
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