c) Ausencia de procedimiento de designación
En caso de que las partes no hayan establecido un procedimiento para designación del tribunal arbitral, existe un parteaguas de procedimientos, atendiendo al número de árbitros que deban conformar el tribunal arbitral: uno o tres.
i) Un solo árbitro
En caso de que exista un solo árbitro, el juez hará la designación a solicitud de cualquiera de las partes. La ley no establece un periodo dentro del cual las partes deben intentar llegar a un acuerdo. Por lo anterior, se sugiere que aplique la regla general de las obligaciones de hacer no sujetas a un plazo específico: que haya transcurrido el término necesario para el cumplimiento de la obligación.159 Se sugiere que, en el contexto de la designación del tribunal, por “término necesario para el cumplimiento de la obligación” se entienda 30 días a partir de ser requerido por escrito. Sugiero este término por tres circunstancias: (i) el artículo 1427 contempla el plazo de 30 días para la mayoría de los pasos contemplados en dicha etapa del procedimiento; (ii) el único otro plazo que se contempla en el capítulo de composición del tribunal arbitral (15 días) podría ser demasiado corto para la designación de un árbitro; y (iii) coincide con el término contemplado para el cumplimiento de obligaciones de dar sin plazo.160
La necesidad de llevar a cabo dicha integración del plazo puede (y debe) ser innecesaria en casos complejos (en los que la elección de un árbitro apropiado puede tomar más tiempo) y cuando sea observable que la parte en cuestión esté participando y tomando pasos tendientes a designar al árbitro. La suplencia de término parece apropiada únicamente en caso de conducta omisiva; dilatoria.
ii) Tres árbitros
En caso de que sean tres árbitros, cada parte designará un árbitro y los dos árbitros designarán al tercero/presidente. Para evitar frustración de, o retrasos en, la constitución del tribunal arbitral, el artículo establece que el juez puede realizar la designación a solicitud de una de las partes en caso de que la otra parte no haya nominado al árbitro dentro de un lapso de 30 días a partir de que recibió el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o en caso de que los dos árbitros designados por las partes no se pongan de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los 30 días siguientes a su nombramiento.161
d) Incumplimiento de designación
En caso que las partes hayan acordado un procedimiento para constituir el tribunal arbitral y alguien incumpla con su deber de designar,162 entrará en juego el artículo 1427.IV, en cuyo caso cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que “tome las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”. La redacción anterior puede invitar interpretaciones equívocas. Dicha facultad del juez busca suplir la deficiencia de la parte que debería designar al árbitro en cuestión. Esta es una medida de último recurso, por lo que, en caso de que el acuerdo de las partes o las reglas aplicables establezcan un régimen distinto, aplicará este último. Lo anterior es lo que se quiso desear al establecer “a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”.163 Esta es una disposición imperativa de la cual las partes no puedan pactar en contrario.164 El motivo es claro: busca evitar un impasse que impedirá la consecución del procedimiento o premiaría conducta ilícita.
e) Criterios de designación por un juez
El artículo 1427.V del Código de Comercio establece los lineamientos para que el juez designe un árbitro en cualquiera de las circunstancias que el artículo 1427 le otorga la facultad. Para ello, debe tener en cuenta lo siguiente:
i) Las condiciones requeridas y estipuladas en el acuerdo arbitral;
ii) Las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial; y
iii) La conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes; lo que se conoce como neutralidad, como se vio con anterioridad.
En caso de que un juzgador se encuentre ante la interrogante de a quién designar, se sugiere acudir a instituciones arbitrales nacionales para obtener orientación de candidatos. Esta práctica ha tenido lugar y ha sido seguida en forma plausible. Es de esperarse que así continúe.
f) Inapelabilidad de la designación del juez
Las decisiones del juez en relación con la designación de los árbitros en seguimiento con las facultades anteriormente descritas son inapelables. Lo anterior es una buena medida para restarle efectos a tácticas dilatorias. De lo contrario, la finalidad de eficiencia y velocidad del procedimiento arbitral se vería frustrada. Sin embargo, generan un riesgo: que la designación no recaiga en una persona adecuada para realizar la función. De nuevo, en el ejercicio de la función descrita, se sugiere que se consulten a las instituciones arbitrales que en México existen para guiar la designación. De lo contrario, lejos de ayudar a seguir un procedimiento arbitral expedito, puede entorpecerse.
La inclusión de la palabra ‘inapelables’ en el artículo 1429 del Código de Comercio ha dado lugar a que algunos consideren que, al no ser ‘apelable’, la designación es ‘revocable’. Es decir, dado que en materia procesal mercantil existen dos recursos (apelación y revocación), al excluir uno, necesariamente procede el otro. Dicha interpretación semántica es contrariada por la auténtica (la intención del legislador) pues los antecedentes de quienes diseñaron el texto muestran que la intención es que al mismo no recayera recurso alguno.165 Es de esperarse que la práctica judicial tome el curso correcto.
4. Límites a la libertad de diseñar un método de constitución
La autonomía de la voluntad en esta materia no es absoluta, tiene límites impuestos por los requisitos de una apropiada administración de justicia. Uno de estos límites es el deber del árbitro de ser independiente e imparcial. Otro límite es que el método de designación cumpla con principios elementales de debido proceso. En particular, el derecho de las partes a contar con un procedimiento justo y a ser tratados en forma equitativa. El primer requisito (contar con un tribunal independiente e imparcial) ha sido tratado, por lo que a continuación realizaré un comentario sobre el segundo requisito.
El requerimiento de que el método de designación cumpla con principios elementales de debido proceso podría parafrasearse en que las partes no pueden (válidamente) acordar ser tratadas en forma injusta. La limitante parece indiscutible en su concepción, pero puede dar lugar a problemas en su aplicación. ¿Debe cualquier ventaja estratégica interpretarse como una injusticia que le reste validez al método de designación?166 De contestarse en forma positiva, ¿cuál sería la solución? Es decir, ¿debe, al momento de detectar la más ligera ventaja a favor de una de las partes, la institución arbitral, la autoridad designadora o los árbitros, hacer caso omiso del método incluido en el acuerdo arbitral y aplicar el mecanismo previsto como supletorio en el reglamento o derecho arbitral? De nuevo, de contestar en forma positiva, ¿no invitaría ello a la invalidez del laudo?167 Después de todo, se está dejando de observar el mecanismo contemplado por las partes.
Un caso francés famoso echa luz sobre el tema: Dutco.168 En resumidas cuentas el caso involucró un arbitraje multipartes en el cual existían tres compañías (BKMI, Siemens y Dutco) que contrataron para la construcción de una fábrica de cemento. El contrato, del cual los tres eran parte, incluía un acuerdo arbitral CCI que contemplaba un tribunal arbitral trimembre. Dutco inició el procedimiento arbitral en contra de los otros dos y nominó un árbitro. La Corte de Arbitraje de la CCI solicitó que los otros dos (Bkmi y Siemens) conjuntamente (como demandados) designaran un árbitro. Bkmi y Siemens impugnaron la solicitud argumentando que su diferencia de intereses les impedía ponerse de acuerdo sobre un mismo árbitro. Ante ello, la Corte