Que sepa, el tema no se ha litigado en México, pero sí en otras jurisdicciones. Los tribunales franceses han favorecido la postura administrativa (no jurisdiccional).185 Ello pues la labor de la institución arbitral es organizar. Supervisar. Por ello, el rechazo de una recusación por la institución arbitral no impide a un juez juzgar la independencia e imparcialidad de los árbitros una vez emitido el laudo.
Sin embargo, la postura no es unánime. Hay casos186 y autores187 que consideran que tiene una naturaleza jurisdiccional, por lo que tiene un carácter definitivo y no está sujeto a control posterior por tribunales judiciales, salvo la nulidad del laudo arbitral.188
En mi opinión, debería adoptarse la postura jurisdiccional. Los motivos, además de los expuestos, son que las partes, al acudir al arbitraje institucional, es justamente lo que desearon: que la institución arbitral elegida, como experta en estos temas, sea quien haga estas determinaciones. De haberse preferido que fuera un juzgado nacional, no se habría acudido al arbitraje administrado. Es decir, la decisión final sobre recusación es parte del género consistente en organizar el procedimiento arbitral.
e) Estigma
La recusación merece una observación adicional. Y raya en lo sociológico –si no es que psicológico–. Con frecuencia se percibe que la recusación está rodeada de un estigma negativo. Postulo que es infundado. Correctamente entendida, una ‘recusación’ es el planteamiento de un cuestionamiento ante el órgano correspondiente sobre si un árbitro prospectivo reúne los requisitos para fungir como tal. Al margen de la causal de recusación, la recusación qua recusación no debe conllevar una connotación negativa sobre la persona del árbitro. Más bien, debe entenderse como una garantía de legalidad. Las circunstancias con frecuencia distan de ser claras. Ante ello, en ejercicio de una sana técnica jurídica, se inventó un mecanismo conforme al cual un ente distinto a las partes involucradas en la duda (el árbitro y las partes) pueda resolver dicha interrogante. Y si ese alguien que es tanto independiente como letrado, mejor. De allí que sea sano que sean las instituciones arbitrales, como expertas, quienes decidan si ciertas (dudosas) circunstancias son suficientes para válidamente cuestionar la independencia o imparcialidad del árbitro,189 o si pueden presentar una duda legítima de ello.190
Utilizando una metáfora constitucional, la recusación es una pieza de la ‘división de poderes’ del sistema arbitral. Establece una válvula para resolver la tensión que existe entre dos (legítimos) intereses: por un lado, el deseo de las partes de cerciorarse que el árbitro que designa la contraparte reúna los requisitos legales y contractuales aplicables. Por otro lado, el deseo de las partes de evitar que la recusación sea utilizada como táctica dilatoria o medida para evitar que se designe un árbitro que haría cumplir el pacto de las partes.
Invito al lector a que ignoremos el estigma y entendamos la recusación como lo que es: un mecanismo neutral para resolver una duda que puede ser legítima, y que equilibra los intereses en juego –que son importantes–. Ello necesariamente implica que el que el árbitro no se excuse automáticamente ante una recusación no necesariamente habla mal de él. Está condicionando su actuar a la decisión que al respecto tome el órgano para ello facultado por las partes: el juez191 o institución arbitral.192
3. Imposibilidad para actuar
En ocasiones, un árbitro puede verse imposibilitado de continuar con su misión. El tema es serio, pues puede comprometer virtudes importantes del arbitraje: eficiencia y celeridad.
La existencia de una circunstancia que imposibilite que el árbitro lleve a cabo sus deberes puede ser justificada. Después de todo, nadie está obligado a lo imposible. Sin embargo, es necesario establecer qué tipo de circunstancias son justificadas para deslindarlas de conducta abusiva, sus efectos jurídicos de ello, la posibilidad de que varíen en atención al momento del procedimiento en que la ausencia se presente, y las consecuencias de una falta injustificada.
La práctica ha demostrado que, en ocasiones, árbitros (en especial los de parte) incurren en conducta estratégica que busca restarle efectos, retrasar o entorpecer un procedimiento arbitral. La jerga arbitral ha denominado a estos ‘árbitros-saboteadores’. Es dicha práctica, y los efectos que puede tener, lo que da importancia a la reglamentación de este tema.
El artículo 1430 del Código de Comercio aborda: (a) las causales en base a las cuales puede terminar el mandato del árbitro; (b) la forma en que el mandato debe terminar; y (c) el desacuerdo entre las partes en relación con lo justificado de la terminación. A continuación abordaré cada una para luego comentar los efectos jurídicos de los mismos (d), y concluiré con una mención sobre la necesidad de que el árbitro acepte su misión (e).
a) Causales de terminación de la misión del árbitro
El artículo 1430 del Código de Comercio contempla tres causales de terminación: (i) la imposibilidad de jure para realizar sus funciones; (ii) la imposibilidad de facto para realizar sus funciones; o (iii) la imposibilidad para actuar por cualquier otro motivo.
Los términos de jure y de facto de la versión en inglés se tradujeron como “de hecho o por disposición legal”. La amplitud de la redacción busca dejar claro que cualquier circunstancia, sea jurídica o fáctica, que tenga como resultado que el árbitro no pueda realizar sus funciones, es suficiente para constituir una causal válida de terminación de la misión del árbitro.
Existen dos escenarios que analizaré en forma separada: cesación por renuncia o acuerdo de las partes y la remoción.
i) Cesación
El artículo 1430 del Código de Comercio establece que, en caso de verse impedido para ejercer sus funciones, el árbitro “cesará en su encargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción”.
Existen dos tipos de cesación: ex officio y ex parte.
En caso de que el árbitro observe que está física o jurídicamente imposibilitado para seguir su misión, puede renunciar. El que deba es un tema complejo y sujeto a las circunstancias del caso.193 Considero que un criterio que debe guiar el ejercicio de dicha facultad debe ser utilizada en forma tal que no se premie conducta dolosa de una de las partes. Por ejemplo, ha ocurrido que se entablan litigios paralelos con miras a obtener una orden judicial que impida al tribunal arbitral continuar.194
En caso de que las partes consideren, por cualquier motivo, que el árbitro debe dejar de fungir como tal, dada la naturaleza contractual del arbitraje, pueden acordar la remoción del mismo. En dicho caso, la voluntad debe respetarse, tanto por el árbitro como por la judicatura. Sin embargo, para que proceda, ambas partes deben solicitarlo, no una sola.
ii) Remoción
El artículo 1430 in fine del Código de Comercio contempla la posibilidad de remover al árbitro. Puede suceder que, no obstante la imposibilidad fáctica o jurídica del árbitro, no renuncie. En dicho caso, cualquiera de las partes puede ocurrir ante un juez y solicitar que sea removido. Tendrá que demostrar que el árbitro está “impedido de hecho o por disposición legal para ejercer sus funciones” o que no las ha ejercido dentro de un “plazo razonable”.
Esta facultad puede ser útil, pero puede también ser peligrosa. En términos generales, es de sugerirse que el umbral de prueba sea muy alto, y que la facultad se utilice en forma excepcional, equilibrando, por un lado, el principio general de no-intervención por la judicatura en el procedimiento arbitral, y, por el otro, los siguientes riesgos que, dado el carácter de inapelable de la decisión, serán de especial trascendencia: (i) que una de las partes busque entorpecer el procedimiento solicitando la terminación de las funciones de un árbitro; o (ii) que, de rechazar la solicitud, el tribunal se vea atado a un árbitro imposibilitado para actuar.
La facultad no debe ejercerse nunca por el simple hecho que el árbitro haya tomado un paso que a una de las partes no le haya parecido o una demora que tenga un elemento que la pueda justificar. Hacerlo convertiría en dicho instrumento en una forma de ‘terrorismo arbitral’ –además de tornarse