C. Medidas Punitivas
Si la circunstancia no revelada merma la independencia del árbitro, las partes pueden (1) solicitar la recusación del árbitro;138 (2) la anulación o no ejecución del laudo;139 y/o (3) exigir responsabilidad del árbitro.140
V. CONSTITUCIÓN
A. Introducción
Las partes tienen la libertad para organizar su justicia en la forma en que lo deseen, lo cual implica que tienen margen de acción para diseñar su tribunal arbitral. No obstante que los derechos nacionales, convenciones internacionales y los tribunales estatales les reconocen a las partes y a las instituciones arbitrales un grado importante de libertad para moldear su tribunal arbitral, existen ciertos principios fundamentales que rigen la constitución del tribunal arbitral y la designación de los árbitros. En la mayoría de las legislaciones internacionales sobre arbitraje, la autonomía de la voluntad es el principio fundamental. Como forma de resguardar que se respete el ejercicio de la libertad de las partes en el diseño de la constitución del tribunal arbitral, se sanciona con nulidad141 o no-reconocimiento/ejecución142 el laudo que no acate la regulación que al respecto las partes establecieron, lo cual pone en manifiesto la importancia del tema. Para su estudio procederé a analizar la composición y designación del tribunal (§B), la asistencia judicial en la constitución del tribunal (§C), y temas relacionados con la substitución del árbitro (§D). Finalizaré con una mención sobre arbitraje ad hoc (§E).
B. La Composición y Designación del Tribunal
En la constitución de un tribunal arbitral plurimembre, la designación por cada parte de ‘su’ árbitro es uno de los pasos estratégicos más determinativos del éxito de un procedimiento arbitral.143 Por consiguiente, su designación o aceptación debe obedecer a razones diversas que pueden resumirse en cualidades morales e intelectuales (incluyendo profesionales y académicas).
La libertad de constitución del tribunal arbitral aplica a tres temas: (1) la identidad de los árbitros; (2) el número; y (3) el método de designación. Haré una mención sobre cada uno para luego hacer un comentario sobre los límites de la libertad de diseñar un método de designación del tribunal (4).
1. Identidad
Las partes tienen derecho a decidir quién será ‘su’ árbitro. Lo anterior es un resultado natural del carácter consensual del arbitraje. En la medida en que la legitimidad del arbitraje descansa en la confianza depositada en los árbitros, nace el derecho de las partes de designar el o los árbitros que reúnan dicha cualidad.
La facultad de designar a un árbitro forma parte de la voluntad conjunta de las partes de escoger un tribunal arbitral compuesto por árbitros que son, todos, independientes e imparciales.144 Ambas partes tienen un derecho de igualdad en la designación del árbitro; y dicho derecho es de orden público –no se puede, a priori, renunciar al mismo–.145
La designación que lleva a cabo cada parte de ‘su’ árbitro no es un acto unilateral, sino un paso que forma parte de la manifestación de voluntad conjunta de las partes de crear un tribunal que reúna dichas características. La aclaración es prudente, puesto que en la práctica se observa que con frecuencia partes designan árbitros que no reúnen dichas características. Ello constituye un abuso del derecho de designar a un árbitro de su confianza. Cada árbitro tiene que ser tan independiente e imparcial como lo sería un árbitro único o el presidente del tribunal arbitral. El árbitro de parte no tiene un estatus especial o preferente.
Fuera de lo anterior, el derecho arbitral mexicano no impone características especiales que deba reunir un árbitro prospectivo. Al margen de ello, con frecuencia las partes establecen en el acuerdo arbitral que los árbitros que decidan la controversia deban reunir características específicas. Lo anterior, si bien entendible en casos que tienen algún ingrediente o complejidad especial, no debe exagerarse. De lo contrario, se corre el riesgo de que no se encuentren árbitros que las reúnan.146
La no inclusión de requisitos específicos en la cláusula arbitral da libertad y propicia mejores decisiones. Ello pues se da libertad a las partes y sus abogados de designar al árbitro correcto una vez que se conozca el área particular sobre la cual versa la controversia. No siempre la materia de la relación jurídica es la materia de la controversia. Entendido ello, se percibe por qué la no inclusión del requisito a nivel cláusula (v.gr., pericia en materia de telecomunicaciones) la libertad. La disputa puede ser en otra área (vgr. contractual). Conocida la cuestión jurídica surgida la controversia, puede escogerse la persona correcta y evitar el riesgo que no exista una que reúna el doble requisito.147
2. Número de árbitros
Existe libertad en la composición del tribunal arbitral.148 Durante los debates de dicho precepto de la Ley Modelo existió consenso en que la Ley Modelo no debía contener una disposición imperativa y que la libertad contractual de las partes sobre el número de árbitros debería ser expresamente mencionada.149 La disposición es favorable puesto que, no obstante que podría considerársele una extensión natural de la naturaleza contractual del arbitraje, existe diversidad regulatoria sobre éste tema en las diferentes legislaciones nacionales. Algunas requieren que el tribunal arbitral esté compuesto por número impar de árbitros, otras le permiten a las partes disponer en forma contraria de dicho requisito, y aún otras legislaciones han optado por no contener disposición alguna sobre la materia.
Dada la fórmula que se contempló en el artículo 1426 del Código de Comercio, existe la posibilidad de que las partes pacten un número par de árbitros. Sin embargo, debe tenerse cuidado, puesto que no existe solución en la ley en caso de que exista una falta de acuerdo entre el tribunal arbitral sobre el sentido del laudo. Y, dado que el laudo tiene que ser por mayoría,150 el nudo que podría provocarse sería gordiano –además de desastroso para la eficacia del arbitraje–.
En caso de que las partes sean omisas sobre el número de árbitros, la regla dispositiva que adopta el Código de Comercio es un solo árbitro. Esto constituye una de las pocas diferencias que a nivel de derecho positivo mexicano se adoptó al momento de adoptar la Ley Modelo, ya que esta última establece la regla de tres árbitros a falta de acuerdo de las partes.151 La razón por la que la Ley Modelo adopta la regla de tres obedece a que se considera que refleja la práctica más común en el arbitraje comercial internacional. No obstante que existieron propuestas distintas durante los debates, la opción se redujo a optar entre uno o tres como regla general. Lo anterior hace surgir la interrogante de por qué el derecho mexicano se desvió de dicha regla. La respuesta fue eficiencia y reducción de costos.
Lo anterior es el régimen bajo Código de Comercio. Es decir, en caso de arbitraje desnudo.152 Sin embargo, en caso de tratarse de arbitraje institucional, si las partes no acordaron un número de árbitros, la regla no necesariamente será un solo árbitro. Dependerá de lo que al respecto establezca el reglamento arbitral aplicable. Existen soluciones diversas, mientras que algunos establecen que, en ausencia de pacto, el número será un solo árbitro,153 otras establecen que la institución arbitral lo designará,154 y otras establecen que será un árbitro a menos que la controversia justifique que sean tres.155
3. Designación del Tribunal Arbitral
El artículo 1427 del Código de Comercio establece un régimen para la constitución del tribunal arbitral que es expedito y que resta eficacia a medidas que busquen entorpecer o frustrar un acuerdo arbitral. Todas las disposiciones que al respecto establece constituyen derecho dispositivo: resultará aplicable únicamente en caso de que las partes no hayan pactado nada al respecto, ya sea en su acuerdo arbitral, o mediante la designación de un reglamento arbitral. A continuación se abordará dicho régimen.
a) Extranjeros como árbitros
En primer lugar, el precepto busca dejar claro que extranjeros pueden actuar como árbitros. Podría considerarse que la expresión es innecesaria; sin embargo, dado que algunos derechos arbitrales locales lo prohíben se consideró conveniente.
b)