b) Facultades/Objeto: El árbitro emite un laudo que vincula a las partes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinión que (en principio) no vincula a las partes.
c) Resultado/Producto: El árbitro resuelve un litigio que involucra una pretensión jurídica, el experto emite una opinión sobre un hecho.
Con frecuencia las partes establecen cláusulas arbitrales ‘escalonadas’ y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto.
Un ‘Acuerdo Arbitral Escalonado’60 es uno en el cual se contempla más de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relación.61 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no estática. En ocasiones implica que una tiene que agotarse antes de acudir a otra. En otras no pueden seguirse en forma paralela o complementaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinación contractual y casuista.62 Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automática y no admite generalizaciones. Atiende a la arquitectura contractual.
La práctica muestra situaciones ambiguas en las que es difícil distinguir entre un procedimiento de expertos y el arbitraje. Ello dado las facultades que se le dan a los ‘peritos’. Ha sucedido que se le dan facultades que se asemejan más a un acto jurisdiccional que a la emisión de una opinión técnica.63 Las diferencias en las facultades que las partes pactan y la variedad de matices de las mismas han mostrado ser asombrosas. Y las posturas de diferentes expertos añaden a la complejidad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institución no la dicta el título que las partes le den, sino su contenido (su régimen), hay quien postula que en ocasiones dichos ‘peritos’ en verdad son ‘árbitros’, y el procedimiento no es un ‘expertise’ sino ‘arbitraje’. Pero las posturas varían, y el motivo es claro: la ausencia de una línea clara que las distinga.
Ante ello, deseo hacer eco de una teoría que puede servir para echar luz a esta polémica.
C. La Teoría Jarrosson: Un Modelo para discernir
La ‘Teoría de binomios o ecuaciones de Jarrosson’64 desmenuza y contrasta los elementos relevantes de la siguiente manera:
Según Jarrosson, la naturaleza de la institución contemplada en el pacto de las partes dependerá de la conjugación in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran químicos.65 Cada uno es un elemento66 distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos67 distintos, con propiedades68 jurídicas diversas, mismas que a continuación explicaré.
TABLA PERIÓDICA DE ELEMENTOS – ARBITRAL
69 70
Jarrosson advierte sobre la existencia de un ‘fenómeno de atracción del arbitraje’: cuando algo que parece ‘arbitraje’ no es descalificado como tal, tenderá a pensarse que es arbitraje.71 Como política judicial, el fenómeno parece positivo. Después de todo, es más acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurídicos a la institución que parece que pactaron, aunque sea lacónicamente, que restárselos.
Habiendo ‘separado los átomos’ del ‘compuesto arbitral’, es de esperarse que en base a los mismos nuestra judicatura caracterice a la institución cuya naturaleza se ponga en tela de juicio.
III. REQUISITOS
A. Introducción
Son muchos los requisitos y virtudes que personas diversas requieren de los árbitros.72 Ante ello, puede sorprender que el derecho arbitral mexicano únicamente contemple dos: independencia e imparcialidad.73
La sorpresa es infundada, y por dos motivos. El derecho arbitral está diseñado para poder regular adecuadamente diversos tipos de arbitrajes. Ante ello, la inclusión en ley de requisitos que sean apropiados para una especie de casos podría tornarlo inadecuado para otros. El segundo motivo es que los requisitos contemplados por derecho mexicano son los términos de arte que han encontrado eco en las legislaciones y reglas arbitrales a nivel mundial. Reflejan el consenso de la opinión internacional contemporánea. A tal grado que se han convertido en un requisito fundamental del arbitraje comercial internacional.74
Y así lo han calificado expertos distintos. Por ejemplo, el requisito de independencia ha sido tildado de un pilar del sistema arbitral,75 una regla básica,76 el fundamento mismo de la institución arbitral,77 la piedra angular del arbitraje,78 la condición para poder hablar de arbitraje,79 la marca la originalidad de la institución,80 como un deber deontológico,81 el fundamento mismo de la justicia arbitral,82 como un factor primordial de estabilidad del arbitraje,83 hasta aquellos que sostienen que el deber de independencia deriva de la función misma de arbitrar.84
No obstante la raigambre internacional que dichos requisitos han encontrado, existe confusión85 y debate sobre su noción y alcance. A primera vista, ambos términos podrían parecer intercambiables y, por ende, tautológicos. Podría pensarse que se refieren a un mismo tema: neutralidad. Sin embargo, tienen significados jurídicos distintos. A continuación se tratarán en conjunción con otras dos cualidades que, no siendo indispensables, son ocasionalmente útiles (§B), para luego enfrentarlos con situaciones que los ponen a prueba (§C).
B. Independencia e Imparcialidad
La doctrina y jurisprudencia arbitral, si bien no en forma unánime, concibe a la independencia como un criterio objetivo: se refiere al vínculo que puede existir entre un árbitro y las partes o el asunto objeto de la controversia. La imparcialidad se entiende como un criterio subjetivo y difícil de verificar: alude al estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o postura en el asunto en cuestión.
Tomemos cada uno por separado.
1. Independencia
La noción descrita, que ha sido generalmente aceptada como buen derecho, se ha enfrentado con discusiones de grado que hacen difícil deslindar su alcance. Después de todo, tomado a rajatabla, el requisito de independencia puede ser difícil de implementar. ¿Cómo exigir independencia total? ¿Que no el simple hecho de existir significa depender, relacionarse, de alguna manera?
Dado que no existe la independencia absoluta, ello necesariamente nos enfrasca en una discusión de grado.
Hay quien dice que se calificará de independiente al árbitro que carezca de vínculos “próximos, sustanciales, recientes y probados”.86 Claro que el quid reside en definir qué tan próximos, substanciales y recientes tienen que ser dichos vínculos para que un árbitro sea considerado como carente de independencia. De nuevo, una discusión de grado.
¿Qué hacer de dicha abstracción? ¿Tolerarla? Así parece hacerlo un conocido experto al decir que la independencia es un concepto elusivo que está fuera de descripción racional y puede ser identificada cuando uno la ve, y con frecuencia depende de quién la ve.87 Es por ello que la independencia de espíritu, lejos de ser una referencia absoluta, es en realidad una cuestión relativa.
¿Quiere ello decir que el concepto de ‘independencia’ es similar al de ‘pornografía’ bajo derecho estadounidense, donde la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, al tener que enfrentarse con el difícil tema de definir ‘pornografía’, sostuvo que “I’ll know it when I see it”?88
En respuesta a la problemática descrita, se han generado dos grandes tendencias: la unitaria y la dualista. La unitaria asimila los conceptos de independencia e imparcialidad. Los usa intercambiablemente. La dualista le otorga un doble contenido a la independencia: (1) obligación particular, limitada, que añade una obligación distinta a la imparcialidad a la cual se le adjunta una obligación de neutralidad; y (2) una obligación general, que engloba independencia (propiamente dicha), imparcialidad, neutralidad y objetividad, entendidas de la siguiente manera:89