Imparcialidad: ausencia de una preconcepción (favorable o desfavorable) sin examen previo del fondo jurídico de la controversia.
Objetividad: aprensión fiel de la realidad.
Henry propone su abandono en beneficio de una unitaria que conciba genéricamente al deber de independencia incluyendo dos aspectos:91 (1) externo y objetivo y (2) interno y subjetivo. El objetivo hace de la independencia del árbitro una ‘situación’ que iría más lejos que la imparcialidad. El subjetivo hace referencia a la noción de independencia de espíritu, el cual se asemeja al concepto de imparcialidad.92
Henry propone que la apreciación de la independencia del árbitro deba ser objetiva, pero atemperada por consideraciones subjetivas.93 Lo bautiza “aproximación objetiva atemperada” (approche objective tempérée),94 lo cual implica:95
a) Que el cuestionamiento de la independencia no sea únicamente sobre su ánimo, sino que cuente con algún elemento concreto.
b) Que el árbitro no solo debe ser independiente, sino que debe aparentarlo.
c) El atemperamiento de la objetividad significa que el cuestionamiento creado por una circunstancia no es irrefutable, sino que debe considerarse a la luz de consideraciones subjetivas (v.gr., comportamiento del árbitro y de las partes). Sin dicho atemperamiento, los criterios objetivos desnudos tendrían como resultado –de ser aplicados rigurosamente– privar al mundo del arbitraje de sus mejores árbitros.
Hay casos que parecen haber adoptado una postura congruente con esta noción. Por ejemplo, en un conocido caso francés, la Corte de Apelación de París sostuvo que para que ciertas circunstancias puedan cuestionar la independencia del árbitro deben de tratarse de vínculos materiales o intelectuales tales que afecten el juicio del árbitro de tal manera que generen un riesgo claro de prejuicio ante una de las partes en el arbitraje.96
Diversos casos franceses97 han establecido que la independencia del árbitro es igual a la del juez.98 La independencia de espíritu es indispensable para ejercer el poder jurisdiccional que se les ha dado,99 sin importar la fuente.100 En palabras de Clay: es el proceso intelectual que permitirá tomar una decisión jurisdiccional libre de toda contingencia.101
Para finalizar, deseo abordar un tema difícil: la duración del deber de independencia. Si bien es claro que el deber de independencia permanece durante el procedimiento arbitral, no es perpetuo.102 ¿Quiere ello decir que, una vez emitido el laudo, deja de existir? ¿Puede el árbitro inmediatamente después contratar con alguna de las partes?
Casos diversos han hecho que dicha interrogante sea importante y la cantidad de situaciones rebasa la imaginación. Tomemos algunas.
Ha sucedido que el desempeño de ciertos profesionistas durante un arbitraje es tan bueno que, concluido el mismo, son contratados por una de las partes. Partiendo de la premisa de que nunca hubo un contacto durante el arbitraje, ¿será ello reprochable? Por un lado, el deber siempre fue observado durante su vigencia. Por otro, puede generar un problema de apariencia (puede motivar cuestionamientos sobre si existía algún vínculo previo). En un caso que se trajo a la atención del autor, los árbitros festejaron con la parte victoriosa en su yate. Sin duda alguna, aun suponiendo que no hubiera habido vínculo alguno, ello refleja (en el mejor de los casos) muy mal juicio. ¿Pero milita ello a favor de nunca entablar ninguna relación? Piénsese que el elogio más grande que puede recibir un árbitro es que la parte que perdió el arbitraje lo designe de nuevo como árbitro. Como suele suceder, los casos en los extremos (como el del yate) son fáciles, pero los intermedios son más problemáticos.
¿Y qué hay de los vínculos pasados? En un caso interesante un árbitro designado por una de las partes había sido consejero (y amante) durante ocho años, 34 años atrás, del gerente de una compañía parte del procedimiento arbitral.103 Mientras que algunos subrayan que en el presente no existe vínculo, por lo que no es revelable, otros consideran que debe ser revelado dando como explicación que la memoria es intemporal.104 Añaden que, al margen de que sea pretérita, dicha relación es una relación.
Bienvenido al mundo de los claroscuros.
2. Imparcialidad
Como se indicó, la imparcialidad es generalmente entendida como un criterio subjetivo: el estado mental de un árbitro. Pretende describir la ausencia de preferencia, o riesgo de preferencia, a una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto.
A diferencia de la independencia, que exige un adjetivo para esclarecer qué tanta, el deber de imparcialidad es absoluto.105 A tal grado que Eisenmann aludía a la imparcialidad como un deber ético.106
Bernini la concibe como la equidistancia ante las dos partes, pero otros la entienden distinto, y el concepto estadounidense de ‘non-neutral arbitrator’107 añade a la confusión. La confusión se incrementa cuando se habla de la neutralidad, que en ocasiones se considera sinónimo de independencia108 o de imparcialidad109 y a veces como la suma de ambas. Se le ha aludido como una noción autónoma: carente de influencias culturales, políticas y religiosas.110
Un tribunal canadiense en un caso importante sostuvo que la forma de determinar si un árbitro había sido imparcial consistía en comparar su decisión con la conclusión a la que llegaría una persona bien informada que estudia la cuestión con profundidad, en forma realista y práctica.111
La disociación de los términos independencia e imparcialidad invita diferencias en la doctrina. Algunos consideran que la independencia precede a la imparcialidad, o que la primera puede hacer presumir la segunda, otros que la imparcialidad es el corolario de la independencia, y aún otros que es su contrapartida.112 Y las diferencias de opinión continúan. Ante ello, diferentes practicantes adoptan posturas diversas. Dentro de las mismas, existe una peligrosa: imitar concepciones locales o judiciales de lo que debe hacerse. Como lo hace ver Nariman:113
En el sistema judicial adversarial, un juez se percibe como imparcial e independiente cuando está totalmente desinteresado con las partes, libremente permite las preguntas y repreguntas de testigos, extensivamente registra las pruebas presentadas ante él, y escucha (sin interrupción) los argumentos detallados presentados por los abogados de cada parte, y decide estrictamente en base al derecho. Por ende, las trampas del sistema adversarial (con todo su pesado bagage) permean al proceso arbitral (…) La mayoría de los abogados-árbitros que operan en países con una tradición de jurisprudencia anglosajona siguen meticulosamente los procedimientos judiciales por el temor de que sus designaciones sean revocadas en tribunales por haberse comportado en forma contraria a los principios de la justicia natural y por el temor que sus laudos sean revocados por no aparentar haber tratado en forma independiente e imparcial a las partes. La apariencia de justicia con frecuencia ha sido tratada con más importancia que su realidad.
Dicha conducta, tanto del lado del árbitro como del lado de la judicatura, debe evitarse. Al acudir al arbitraje las partes expresamente desearon no resolver su diferencia mediante los métodos judiciales. Por ende, frustraría su voluntad encontrarse con que el tribunal imita el actuar judicial, o que la judicatura evaluaría positivamente su desempeño en la medida en que la emule.
Habiendo considerado las diversas posturas, aportaré una. Considero que la imparcialidad consiste en que el árbitro no haya prejuzgado. Que la opinión a la que arribe del caso sea construida una vez que las partes se han enfrentado intelectualmente y en base a la fuerza de sus argumentos. Es decir, que la opinión no sea ad hominen, sino ad causam. Que se desligue de las alusiones personales y se cimiente únicamente en el tema. Esto necesariamente implica que la opinión puede formarse únicamente después de estudiar todo el expediente (lo cual no siempre sucede).
Un árbitro será parcial cuando su ánimo esté tildado a favor de una postura sin haber concluido su exposición por las partes.
Considero que esta noción se centra en el núcleo del bien jurídico tutelado y tiene la ventaja de que elimina (o más bien resuelve) las