42 Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del ciadi.
43 Y la razón no tiene que ser jurídica. Puede ser técnica (una determinación basada en una ciencia específica, como ingeniería, contabilidad, medicina, etc.) o fáctica (un hecho).
44 De hecho, en su esencia, esta es la manera de concebir un ‘proceso’: un ejercicio que, si cumple ciertos requisitos, hace ‘legítimo’ quitarle un derecho a alguien. Dichos requisitos son que la parte sepa de qué se le acusa, que tenga acceso al argumento legal y probatorio de la otra parte, que el juzgador sea imparcial, y que tenga derecho a defenderse. Esto reviste diferente nomenclatura. En México lo llamamos ‘normas esenciales de procedimiento’, en Estados Unidos ‘due process’, en Reino Unido ‘principles of natural justice’, en Francia y Suiza ‘principe de contradiction’. Aunque el título cambia, su esencia es la misma.
45 Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, que es la entidad que regula y administra el Internet.
46 En específico, la conveniencia de crear un Domain Name System (DNS) y Top Level Domain (TLD) con terminación ‘xxx’ o ‘sex’ a efecto de poder identificar los sitios con contenido para adultos.
47 Por ejemplo, que el Panel estaba encomendado para ‘declarar’ si se actuó en forma consistente con los estatutos de ICANN; que existiría un proveedor de servicios de arbitraje (la AAA) y que el Panel ‘recomendaría’ pasos a seguir.
48 En Arbitraje y la Judicatura (ob cit., p. 192) se hace un recuento. México está presenciando otro: la creación del Centro de Arbitraje de la Industria de la Construcción. Se trata de una industria con necesidades peculiares para fomentar obras de infraestructura. Al confeccionar su régimen, se hizo un uso sofisticado de la herramienta arbitral.
2. El árbitro
A mi querido maestro, Don José Luis Siqueiros.
Un ejemplo de lo que es (y debe ser)
un buen árbitro.
I. INTRODUCCIÓN
Un axioma frecuentemente citado dicta que un procedimiento arbitral es tan bueno como la calidad de los árbitros que lo conducen.49 “Tanto vale el arbitraje como el árbitro” advertía Frederic Eisenman, quien fuera Secretario General de la Cámara de Comercio Internacional. Como lo expone atractivamente J.H. Carter:50
Los tres temas más importantes en el arbitraje internacional son los árbitros, los árbitros, los árbitros.
[The top three subjects in international arbitration are the arbitrators, the arbitrators, the arbitrators.]
Thomas Clay, en su tesis doctoral sobre este tema, dice:51
Probablemente nada es más importante que la elección del árbitro (…) ni más difícil para las partes, sus asesores y las instituciones arbitrales.
Si bien la importancia es clara, su régimen, derechos, obligaciones y respectivo alcance muestra ambigüedades y diferencias de opinión. Su análisis es el objeto de este estudio. Para ello se comenzará con su naturaleza (§II), los requisitos para actuar como árbitro (§III), cómo se garantizan (§IV), continuando con la constitución del tribunal (§V), las obligaciones (§VI), sus poderes (§VII), derechos (§VIII), algunos temas difíciles (§IX), y se concluirá con una observación final (§X).
II. NATURALEZA
A. Introducción52
La naturaleza del árbitro, como del arbitraje, ha sido objeto de debate.53 Las figuras a las que se asemeja son varias, y los argumentos en apoyo de cada una son diversos. A continuación las mencionaré brevemente.
B. Nociones Vecinas
Las instituciones a las que se ha asemejado la figura del árbitro son (1) mediador y conciliador, (2) mandatario, (3) la transacción y (4) experto. A continuación se analizarán.
1. Mediador y Conciliador
Existe un álgido (y cansado, en mi opinión54) debate sobre el concepto y diferencia entre la mediación y conciliación. No será repetido.55 Para efectos de este análisis ambos serán concebidos como mecanismos de solución de controversias en los que participa un tercero-neutral para asistir a que las partes lleguen a una solución de su controversia sin que la decisión u opinión que el tercero pueda emitir sea ejecutable.
Hay quien confunde al árbitro con el mediador o conciliador. Ello deriva de que las tres figuras comparten algo (su género próximo): en todas participa un tercero extraño que, con niveles distintos de intervención, colabora para resolver la controversia de las partes. La diferencia específica reside en las facultades del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una solución; el árbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes.
Una segunda diferencia es la participación de las partes en la solución de la controversia. Mientras que en la mediación y conciliación se trata de conducta cooperativa: procedimientos de ‘caucus’,56 en un arbitraje el procedimiento es adversarial.
2. Mandatario
Hay quien postula que el árbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la realización de un acto jurídico (resolver una controversia) cuyo efecto impactará un patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes.
Considero que la caracterización peca de algo importante (que es su diferencia específica): en el mandato: los mandantes no solo pueden encomendar qué hacer al mandatario, sino cómo hacerlo. Tomando esto en cuenta considero que se está forzando la institución. Las partes no pueden decirle al árbitro cómo resolver, por lo que la asimilación parece inadecuada.
3. Transacción
Algunos asimilan al arbitraje a una transacción. El motivo principal reside en que comparten algo en común: mediante ambos se obtiene un documento que tiene fuerza de cosa juzgada.
Considero que existen tres motivos por los que la institución dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transacción no hay tercero. El segundo es un poco más sutil: mediante la transacción, las partes, haciéndose recíprocas concesiones, resuelven una controversia.57 En arbitraje esto no sucede. No hay recíprocas concesiones. El árbitro determinará a quién asiste el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesión frente a la otra parte.
Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacción es un contrato. En la transacción no hay una renuncia de ejercer ante tribunales un derecho de acción. En el arbitraje sí.58
4. Experto
Mediante un procedimiento de expertos (o el galicismo bajo el cual es más conocido ‘expertise’) se busca obtener una opinión sobre una cuestión técnica, que no necesariamente es jurídica.
El arbitraje y el expertise comparten algo: tercero(s) participa(n) dando su opinión para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que el árbitro resuelve una disputa después de realizar un acto jurisdiccional, el experto no hace más que dar una opinión sobre una cuestión técnica, de hecho. Subjetivamente, mientras que uno es un experto en un área del conocimiento humano, el otro no necesariamente reúne dicho requisito.
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