Grundsätzlich kann der Auftragnehmer also dasjenige abrechnen, was er bereits erbracht hat – und zwar zuzüglich beauftragter und ausgeführter Nachträge. Für die gekündigte Leistung – die kündigungsbedingt nicht erbrachte – beschränkt sich dies auf den im Kündigungszeitpunkt bestehenden Auftragsumfang. Notwendige Zusatzleistungen nach ab § 1 Abs. 4 Satz 1 und § 2 Abs. 6 VOB/B finden keine Berücksichtigung, wenn die Leistungen zum Kündigungszeitpunkt noch nicht angeordnet waren. Es lag ja in diesem Zeitpunkt noch keine Vereinbarung und damit noch keine vereinbarte Vergütung vor.
Die ersparten Kosten – aufgrund der Kündigung – hat der Auftragnehmer in die Schlussrechnung aufzunehmen und prüfbar aufzuschlüsseln. Es ist dann Sache des Auftraggebers, dem Auftragnehmer nachzuweisen, dass er darüber hinaus Kosten erspart hat oder andere Einnahmequellen böswillig nicht wahrgenommen hat.
BGB-Vertrag
§ 648 Satz 3 BGB (2018) – früher § 649 BGB – enthält eine erhebliche Vereinfachung der Kündigungsabrechnung. Es wird vermutet, dass dem Auftragnehmer für die noch nicht erbrachten Leistungen 5 % der vereinbarten Vergütung zustehen. Die Vorschrift enthält daher die Vermutung, dass dem Auftraggeber durch die Kündigung 95 % der Kosten erspart bleiben. Diese Vermutung kann jedoch vom Auftraggeber wie auch vom Auftragnehmer widerlegt werden. Die Vorschrift des § 648 Satz 3 BGB (2018) ist auch auf VOB-Verträge anwendbar.
Grundsätzlich muss der Auftragnehmer eine zweigeteilte Abrechnung erstellen. Im ersten Teil muss er die erbrachten Leistungen prüffähig abrechnen. Im zweiten Teil muss er sodann die Leistungen abrechnen, die zwar beauftragt, jedoch kündigungsbedingt nicht erbracht sind. Dies muss in nachprüfbarer Form geschehen. Er muss hier – gemäß seiner Urkalkulation – die ersparten Kosten von den nicht ersparten Kosten trennen.
Eine derart zweigeteilte Abrechnung ist in Ausnahmefällen entbehrlich. Dies ist z. B. der Fall, wenn die Leistung entweder nahezu vollständig erbracht ist oder nahezu vollständig fehlt.
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| Rechtsprechung: Der Auftragnehmer ist natürlich nicht gezwungen, den nicht erbrachten Teil – aufgrund Kündigung nicht erbrachten Teil – zu fordern. Er kann sich auch darauf beschränken, den bis zur Kündigung erbrachten Teil abzurechnen. In diesem Fall ist eine zweigeteilte Abrechnung obsolet. Auch eine Kalkulation für den nicht erbrachten Leistungsteil ist obsolet (vgl. BGH BauR 2000, 100). Der Prüfbarkeit der Abrechnung steht dieses Vorgehen nicht entgegen. | |
Regelmäßig werden für den nicht erbrachten Teil Lohnkosten, Materialkosten und Gerätekosten abzuziehen sein, soweit diese Kosten aufgrund der Kündigung eingespart werden können. Nicht eingespart werden können regelmäßig die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) und der kalkulierte Gewinn (vgl. BGH BauR 1999, 642, 644). Kann der Auftragnehmer allerdings Material, das er für den gekündigten Auftrag vor der Kündigung bestellt hatte, nicht anderweitig verwenden – etwa weil es individuell ist – und es nicht zurückgeben, so kann er auch dieses als nicht ersparte Aufwendungen abrechnen.
Umstritten ist, ob der Auftragnehmer die kündigungsbedingt ersparten Kosten nach Maßgabe der Auftragskalkulation oder nach tatsächlichen Kosten abrechnen muss. Die früher ständige Rechtsprechung stellt auf die Angebotskalkulation ab. Nunmehr hat der Bundesgerichtshof jedoch in mehreren Entscheidungen entschieden, dass auf die tatsächlichen Kosten abzustellen sei, wenn feststeht, dass die kalkulierten Kosten unauskömmlich sind. Diese Rechtsprechung ist in der Literatur allerdings umstritten, da der Auftragnehmer in diesem Fall durch die Kündigung bessergestellt wird – er hätte ja bei Auftragsdurchführung auch nur die kalkulierten Kosten erhalten.
{Pauschalpreisvertrag, Abrechnung nach Kündigung}
Besonderheiten bestehen bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag. Hier ist zwischen dem Detailpauschalpreisvertrag {Detailpauschalpreisvertrag} und dem Globalpauschalpreisvertrag {Globalpauschalpreisvertrag} zu unterscheiden. Beim Detailpauschalpreisvertrag gilt im Wesentlichen das zum Einheitspreisvertrag Gesagte. Bei der Abrechnung muss die bis zur Kündigung erbrachte Leistung in ein Verhältnis zu der beauftragten und geschuldeten Gesamtleistung gesetzt werden. Die ausgeführte Teilleistung muss auf der Basis der Angebotskalkulation mit einer entsprechenden Teilvergütung abgerechnet werden. Im zweiten Teil der Rechnung sind dann wieder die beauftragten, jedoch aufgrund der Kündigung nicht erbrachten Leistungen abzurechnen. Diese sind mit dem verbleibenden Rest der Pauschalvergütung auszuweisen. Hiervon sind die ersparten Aufwendungen nach Maßgabe der Angebotskalkulation abzuziehen.
Beim Pauschalpreisvertrag findet eine mengenunabhängige Abrechnung statt. Es sind folglich die Soll-Mengen, also die vertraglich vereinbarten Mengen, zugrunde zu legen, da auch bei vollständiger Abwicklung des Vertrags lediglich die Soll-Mengen berücksichtigt werden. Auch bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag bleiben zu geringe Vordersätze außer Betracht. Andernfalls würde der Auftragnehmer beim gekündigten Pauschalpreisvertrag bessergestellt als bei Durchführung des Pauschalpreisvertrags. Beim Pauschalpreisvertrag trägt mithin der Auftragnehmer das Risiko der Massenmehrungen {Massenmehrung}.
Auch bei einem Globalpauschalpreisvertrag muss der Auftragnehmer eine Teilpauschale {Teilpauschale} für die erbrachten Leistungen (die bis zur Kündigung erbrachte Leistung) abrechnen, die er auf Basis der Kalkulation ermittelt und ins Verhältnis zu der geschuldeten Gesamtleistung setzt. Von der übrigen Vergütung (für die nicht erbrachten Leistungen) muss er wiederum die ersparten Kosten abziehen. Oftmals fehlt beim Globalpauschalpreisvertrag jedoch eine brauchbare Angebotskalkulation, etwa, weil der Auftragnehmer den Preis „über den Daumen gepeilt“ hat. In diesem Fall muss er eine – schlüssige – Angebotskalkulation im Nachhinein fertigen und der Abschlussrechnung zugrunde legen. Dem Auftragnehmer ist daher anzuraten, auch bei einem Globalpauschalpreisvertrag seine Kosten und den Preis genau und gründlich durchzukalkulieren.
Kündigt der Auftraggeber den Pauschalpreisvertrag noch vor Ausführungsbeginn {Ausführungsbeginn, Kündigung vor}, ist fraglich, wie der Auftragnehmer abzurechnen hat und welche Angaben in die Rechnung aufzunehmen sind. Es gilt, dass die Abrechnung dem Auftraggeber ermöglichen muss, nachzuprüfen, ob der Auftragnehmer die ersparten Kosten auf der Grundlage der konkreten, dem Bauvertrag zugrunde liegenden Kalkulation korrekt berücksichtigt hat. Es reicht also grundsätzlich aus, wenn der Auftraggeber dies für seine Urkalkulation darlegt. Für den Fall, dass der Auftragnehmer einen Einheitspreisvertrag mit einem Zuschlag auf die Herstellungskosten kalkuliert hat und dieser bereits die sonstigen Faktoren und den Gewinn enthält, so kann er auf dieser Basis gegenüber dem Auftraggeber abrechnen – allerdings nur bei freier Kündigung vor Ausführungsbeginn.
In der Praxis ist die Abrechnung von Pauschalpreisverträgen – insbesondere Globalpauschalpreisverträgen – sehr problematisch. Oftmals haben Auftragnehmer bei Globalpauschalpreisverträgen keine oder nur eine unzureichende Kalkulation im Vorfeld angefertigt. Sie müssen dann bei der Abrechnung eine neue Kalkulation anfertigen. Diese sowie die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung gelingen in der Praxis selten. Auch bei Pauschalpreisverträgen ist dem Auftragnehmer daher anzuraten, diese gründlich durchzukalkulieren.
Es gilt jedoch: Prüft der Auftraggeber die Abrechnung des Auftragnehmers, so kann er sich im Nachhinein nicht darauf berufen, die Rechnung sei nicht prüffähig. Dies wäre widersprüchliches Verhalten des Auftraggebers.
{Abschlagszahlung}
Sowohl die VOB/B als auch das BGB sehen das Recht des Auftragnehmers vor, Abschlagszahlungen zu verlangen.
BGB-Vertrag