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Bei der Hypothek spielt der Sicherungsvertrag freilich eine eher untergeordnete praktische Rolle. Aufgrund der Akzessorietät zwischen Hypothek und gesicherter Forderung sind die zu regelnden Vertragsgegenstände – Bestimmung der zu sichernden Forderung, Schicksal des Grundpfandrechts nach Wegfall des Sicherungszwecks, §§ 1115, 1163 – zugleich Inhalt des dinglichen Rechts und als Folge des diesen prägenden Typenzwangs (oben Rn. 96) durch das Gesetz in den meisten Einzelheiten erfasst. Für den Sicherungsvertrag bleibt bei der Hypothek die Begründung der Verpflichtung durch den Sicherungsgeber übrig, überhaupt die Sicherheit zu bestellen (oben Rn. 71, 76), was konkludent geschehen kann. Die Akzessorietät bezieht sich auf das Verhältnis von Grundgeschäft und dinglichem Recht, während der Sicherungsvertrag als causa und das Verfügungsgeschäft voneinander getrennt und abstrakt sind (oben Rn. 43). Auch die akzessorische Hypothek ist also im Verhältnis zum Sicherungsvertrag abstrakt. Ist dieser Sicherungsvertrag als causa der Hypothek also auch unproblematisch, hat das Verpflichtungsgeschäft, das causa der Bestellung einer Grundschuld ist, wegen der Nichtakzessorietät dieses Grundpfandrechts (oben Rn. 40, 105, 114) grundlegende Bedeutung zur Frage, ob überhaupt ein Sicherungszweck besteht oder ob die Grundschuld vielleicht schenkweise oder in Erfüllung eines Auftrags bestellt wurde: Wie der Übertragung beweglicher Sachen oder Rechte ein beliebiges Verpflichtungsgeschäft zugrunde liegen kann, der Sicherungstreuhand aber ein Sicherungsvertrag (unten Rn. 1247 ff.), braucht Rechtsgrund der Grundschuldbestellung nicht notwendigerweise ein Sicherungsvertrag zu sein[6], man mag die Grundschuld als „gekorene“ und nicht „geborene“ Sicherheit bezeichnen[7]. Soweit denn die Grundschuld dem Sicherungszweck dient, ist ihr mit den anderen nicht-akzessorischen Sicherheiten, die allesamt zugleich kautelarische Sicherheiten sind, nämlich die Sicherungstreuhand bilden, der Sicherungsvertrag als derjenige rechtliche Ort gemeinsam, der den Sicherungszweck (oben Rn. 72) enthält. Dem Sicherungsvertrag ist der Umfang des Sicherungszwecks, der Eintritt des Sicherungsfalls (oben Rn. 88) resp. die Voraussetzungen, unter denen der Sicherungszweck wegfällt (nachf. Rn. 232) nebst den sich daraus ergebenden Folgen, namentlich den Anspruch auf Rückübertragung der Sicherheit (nachf. Rn. 190), zu entnehmen. Allerdings sind dem zur Grundschuldbestellung verpflichtenden Sicherungsvertrag Grenzen der Gestaltungsfreiheit gesetzt, als das Gesetz manche Strukturen dem dinglichen Recht zuordnet, die bei der Sicherungstreuhand schuldrechtlichen Absprachen zugänglich sind. Zwingend für die Grundschuld sind beispielsweise die Regelungen über die Verwertung (§§ 1147 i.V.m. 1192 BGB und dem ZVG – nachf. Rn. 452 ff.) oder etwa über das schuldrechtliche Veräußerungsverbot aus § 1136 (nachf. Rn. 230 f.).
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Der Stellenwert des Sicherungsvertrags ist bei der Sicherungstreuhand also noch umfassender als bei der Grundschuld, sodass der Schwerpunkt der Erörterungen zum Sicherungsvertrag als solchem dort liegt (unten Rn. 1247 ff.), während hier grundschuldspezifische Ausprägungen des Sicherungsvertrages aufzuzeigen sind.
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Der Ausgangspunkt rechtlicher Erfassung des Sicherungsvertrags ist wiederum allgemeiner Art, liegt nämlich in den Wirksamkeitshemmnissen aus § 138[8] (nachf. Rn. 189) oder auch aus § 177 BGB[9] und, in der Praxis weit wichtiger, denjenigen des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, da Sicherungsverträge in aller Regel Formularverträge sind (§ 305 Abs. 1 BGB), wenngleich kein Formzwang besteht (s. aber nachf. Rn. 188) und auch konkludenter Abschluss in Frage kommt[10] (unten Rn. 1240). Sowohl Sicherungsvertrag wie Pfandvertrag, die ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand abschließt, können unter den Voraussetzungen von § 1365 BGB (näher unten Rn. 1309) mangels Einwilligung des anderen Ehegatten scheitern[11].
Anmerkungen
Bülow, Festschr. Lindacher 2017, S. 43.
Buchholz, ZIP 1987, 891 (897); Jäckle, JZ 1982, 50 (52); Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (69); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 489; Jost, Sicherungsvertrag, S. 34, 47; a.A. Samhat WM 2016, 962 (964).
Vereinbarkeit mit Klauselrichtlinie 93/13/EWG: EuGH WM 2015, 324; EuGH BeckRS 2019, 12275 (Leitsatz NJW 2019, 3441); Samhat WM 2019, 805, 849.
BGH WM 2016, 1218 Rn. 12, 13.
BGH NJW-RR 2006, 847 Rn. 23 mit Analyse Deubner, JuS 2006, 792 (796).
BGH NJW-RR 1991, 759 zu II. 2.
Rehbein, in: Festschr. Heinsius, S. 658 (660).
Im Allgemeinen nicht nach den Grundsätzen über die Sittenwidrigkeit von Bürgschaften wegen Leistungsunfähigkeit des Bürgen (unten Rn. 944): Vermögenswert ist das Grundstück, BGH WM 2002, 1642 zu II. 2. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.03; abl. Paefgen ZfIR 2003, 319, zust. Hoepner, BKR 2002, 1025 (1031); aber § 310 Abs. 3 BGB kann anwendbar sein, nachf. Rn. 179. Sittenwidrige Zinsen (48 % p.a.): OLG Schleswig (Beschluss), BeckRS 2012, 19444.
BGH NJW-RR 1996, 673 zu II. 1.; BayObLG NJW-RR 1995, 1167 mit Komm. Hintzen, EWiR § 1274 BGB 1/95, 979.
OLG