Knops, ZIP 2006, 1965 (1971); Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1953).
Im Ergebnis ebenso Tiedtke, ZIP 1997, 1949; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496); Weber, ZfIR 1999, 2; Knops, Immobiliarkreditverhältnisse, S. 55; ders., ZIP 2006, 1965 (1971); Guse, Grundschuld und Übersicherung, S. 206; Institut für Finanzdienstleistungen VuR 1997, 160.
OLG Naumburg OLG-NL 2001, 121 zu I. 3. c. bb.
Sollte es sich um eine Einmalbedingung handeln, kann § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB anwendbar sein; der Verbraucher trägt die Beweislast für seine fehlende Möglichkeit zur Einflussnahme, BGH WM 2008, 1417.
Zutreffend Joswig, ZfIR 1998, 185 (192).
BGHZ 114, 9 (14) = NJW 1991, 1677 mit Anm. Eickmann, JZ 1991, 876; BGH NJW 2001, 1416 zu II. 1. bb. (2) mit Anm. Tiedtke, DNotZ 2001, 627, Rimmelspacher, WuB I F 3. – 3.01 und Komm. R. Weber, EWiR § 3 AGBG 2/01, 553; Joswig, ZfIR 2000, 593 (595).
cc) Änderung des Sicherungszwecks
183
Wie der Sicherungszweck durch den Sicherungsvertrag begründet werden kann, ist er auch der rechtsgeschäftlichen Änderung zugänglich. Die Parteien können den Sicherungszweck der Grundschuld namentlich dadurch ändern, dass sie ein neues Darlehen an die Stelle eines getilgten setzen (nachf. Rn. 242) oder auch durch Aufnahme neuer Forderungen erweitern[1] oder einen Dritten in den Sicherungszweck aufnehmen[2]. Dies geschieht durch Änderung oder Neuabschluss des Sicherungsvertrags[3], die formfrei sind. Dies geschieht durch Änderung oder Neuabschluss des Sicherungsvertrags, die formfrei sind[4]. Für die Beurteilung als überraschende Klausel nach § 305c BGB oder als treuwidrige Klausel nach § 307 BGB kommt es auf die jüngste Erklärung an[5]. Die Unwirksamkeit der Klausel wird also auch dann nicht vermieden, wenn von der Wirksamkeit des früheren Sicherungsvertrags auszugehen war. Der Austausch der Sicherungsverträge lässt die fortdauernde Inhaberschaft des Gläubigers an der Grundschuld unberührt[6].
184
In der Insolvenz des Schuldners können grundschuldgesicherte Darlehen nach §§ 129 ff. InsO anfechtbar sein und das zu ihrer Erfüllung Geleistete gem. § 143 InsO zurückzugewähren sein; geschieht das, lebt die Forderung gem. § 144 InsO wieder auf, und sie bildet den Sicherungszweck[7].
185
Auch bei der Hypothek können sich die Parteien durch den Sicherungsvertrag über die Neubestimmung des Sicherungszwecks einigen, indem die gesicherte Forderung ausgewechselt werden soll. Diese Verpflichtung wird durch Änderung des dinglichen Rechts, der Hypothek, gem. § 1180 Abs. 1 durch dingliche Einigung (§ 873) und Eintragung im Grundbuch vollzogen. Unberührt bleibt die Möglichkeit, die Hypothek von vornherein für mehrere, auch zukünftige (§ 1113 Abs. 2, vorst. Rn. 126) Forderungen zu bestellen (Global-, Kontokorrenthypothek, oben Rn. 71 und vorst. Rn. 173).
Anmerkungen
Zum umgekehrten Fall des Austauschs von Grundschulden für dasselbe Darlehen im Hinblick auf § 490 Abs. 2 BGB BGHZ 158, 11 = NJW 2004, 1730 mit Komm. Medicus, EwiR § 242 BGB 4/04, 733, Anm. Bülow, LMK 2004, 129 und Freitag, WuB I E 3. – 1.04.
BGH WM 2017, 22 = ZIP 2017, 12; BGH WM 2008, 602 Rn. 18.
Bei Personenmehrheit (z.B. Bruchteilseigentümer) gemeinsame Änderung; BGH NJW 2010, 935 = WM 2010, 210; dagegen kann ein Miteigentümer diejenige Änderung allein bewirken, die sich nur auf seinen Anteil bezieht, BGHZ 106, 19 = NJW 1989, 831.
BGHZ 114, 9 (13); OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 1523; ist die Klausel wirksam (Individualvereinbarung), entfällt im Zweifel die persönliche Haftung, wenn die Grundschuld erlischt, OLG Celle WM 1985, 1313 mit Anm. Aepfelbach, WuB I F 3. – 1.86; unschädlich ist, dass der Sicherungsgeber seinen Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld abgetreten hatte (nachf. Rn. 184), OLG München WM 1999, 1276 mit Anm. Eickmann, DNotZ 1999, 746; Fullenkamp, S. 97 ff.
BGH NJW 2001, 1416 zu II. 2. a. mit Anm. Schanbacher, WuB I F 3. – 2.01; NJW 1995, 1674 mit Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 2/95, 565 und Anm. Burghardt, WuB I F 3. – 4.95; WM 1997, 1280 mit Anm. Wenzel, WuB I F 3. – 8.97; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1998, 575 und Komm. Joswig, EWiR § 3 AGBG 1/97, 673.
LG München I WM 1995, 41.
OLG Brandenburg WM 2001, 626 zu I. 2. mit Anm. Langbein, WuB VI B. – 1.01.
c) Schwebende Wirksamkeit durch Widerruflichkeit und Nichtigkeit wegen Übersicherung
186
Ein Vertrag ist lediglich schwebend wirksam, solange er unter den Voraussetzungen von §§ 312b, 312g oder 495, 355 BGB widerrufen werden kann. Wird der Widerruf erklärt, ist der Vertrag endgültig unwirksam.
187
aa) Ein Sicherungsvertrag kann unter den situativen (§ 312b Abs. 1 BGB) und persönlichen (§§ 13, 14 BGB – Verbraucher und Unternehmer als Parteien) Anwendungsbereich des Außergeschäftsraum- (Haustür-) geschäftewiderrufsrechts nach § 312g fallen. Widerruflich ist der Vertrag nur, wenn er als Außergeschäftsraumgeschäft auch in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Das könnte daran scheitern, dass es bei einem Sicherungsvertrag am Tatbestandsmerkmal der entgeltlichen Leistung des Unternehmers fehlt, das § 312 Abs. 1 BGB seit dem 13.6.2014 (Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie 2011/83/EU) aufstellt. Entgeltlich ist aber nur der Kredit, nicht der Sicherungsvertrag (vorst. Rn. 169). Jedoch genügt die mittelbar im Kreditvertrag liegende Entgeltlichkeit, um den Sicherungsvertrag als Außergeschäftsraum-Geschäft ansehen zu können[1], wie dies richtigerweise auch für die Bürgschaft (näher unten Rn. 1011) nahe läge. Kann das Tatbestandsmerkmal der Entgeltlichkeit auf diese Weise überwunden werden, könnte die Anwendung von § 312g über das Widerrufsrecht aber noch