La “serventía” no debe confundirse ni con una vía pública, puesto que cualquiera no estaba autorizado a utilizarla. Tampoco con la servidumbre de paso, aunque ambas compartan determinadas características.
La “serventía” y la servidumbre de paso tienen un mismo objetivo económico-social, que es el de proporcionar el paso a determinadas fincas desde la vía pública.
Ahora bien, no existe en la “serventía”, a diferencia de lo que ocurre en la servidumbre de paso, una relación de dependencia entre fundos, es decir, no cabe hablar de fincas(s) dominante(s) y fincas(s) sirviente(s), en la que el propietario del fundo sirviente deba soportar la realización de una determinada actividad por parte del titular del fundo dominante, o, en su caso, dejar de efectuar ciertos actos sobre su propio predio, que, en caso de que no existiese tal derecho real, no tendría por qué tolerar o abstenerse de realizar.
No obstante, como ya se indicó al tratar el concepto de “serventía”, tampoco sería correcto, a mi modo de ver, sostener que la misma conlleve necesariamente una situación de paridad, como entendía un sector doctrinal130. Los usuarios de las parcelas no se encontraban, con carácter general, en una situación de igualdad. No todos los fundos eran a la vez e indistintamente dominantes y sirvientes, habida cuenta de que, por ejemplo, en el caso de las “agras” no todos los predios debían soportar por igual las perturbaciones que acarreaba el paso efectuado sobre ellos por aquellos usuarios cuyas fincas carecían de una comunicación directa con la vía pública. El servicio de paso no se realizaba siempre con la misma frecuencia y por el mismo número de usuarios por todas y cada una de las fincas del “agra”. Incluso había parcelas que no tenían que soportar ningún tipo de perturbación al no estar afectadas por el itinerario de la “serventía”.
A pesar de las importantes variaciones que presentaban en las distintas regiones los caminos “serventíos”, dos eran las características que, mayoritariamente, las particularizaban frente a las servidumbres de paso.
Por una parte, el correcto funcionamiento de la “serventía” exigía el cumplimiento riguroso de un conjunto de obligaciones colectivas comúnmente acordadas por todos los usuarios: el tipo de cultivo común (o compatible) a sembrar, la apertura y cerramiento de las entradas y, en su caso, el orden en que habían de ser realizadas las labores agrícolas131.
Por otra, en la “serventía” el itinerario no era físicamente permanente –su trazado también era objeto de cultivo, quedando interrumpido su uso hasta el momento en que se recogiesen las cosechas– y su trazado podía variar cada año o por temporadas como criterio de reparto de las perturbaciones y perjuicios que el paso ocasionaba, y sólo podía hacerse uso del mismo durante determinadas épocas del año132.
6.2. LA FALTA DE RECONOCIMIENTO LEGISLATIVO DE LA INSTITUCIÓN DE LA “SERVENTÍA” EN LA LEY 147/1963, DE 2 DE DICIEMBRE, SOBRE LA COMPILACIÓN DEL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA
Como se acaba de indicar en el apartado precedente, promulgado el Código Civil en 1889, en Galicia predominaba todavía una sociedad de tipo agrario y una economía centrada, fundamentalmente, en el campo. Su funcionamiento se regulaba por normas consuetudinarias que ancestralmente venían siendo observadas por el pueblo gallego en sus relaciones con la tierra y en la organización de su vida familiar, y que resultaban incompatibles con algunos de los principios e instituciones del Código Civil. En la práctica, por tanto, las viejas costumbres133.
Precisamente, con la promulgación de la Ley 147/1963, de 2 de diciembre, sobre la Compilación del Derecho Civil Especial de Galicia (en adelante, la Compilación de 1963)134 se pretendió dar reconocimiento legal a aquellas instituciones de naturaleza consuetudinaria que, unidas a las vigentes, resultasen ser las más representativas del Derecho Civil gallego135. Para algún sector de la doctrina, la Compilación de 1963 constituyó un importante impulso renovador que permitió alcanzar la consolidación legislativa de un Derecho que, hasta aquel momento, sólo había podido manifestarse a través de las distintas prácticas o usos locales136. No obstante, a pesar de la ventaja que suponía su fijación por escrito, fundamentalmente para evitar o, en todo caso, facilitar las labores de resolución de los numerosos pleitos a que daba lugar la dispersión, el desconocimiento y la dificultad de la prueba del Derecho consuetudinario gallego, las sensaciones de la mayoría de la doctrina en relación a la Compilación de 1963 fueron, desde el momento mismo de su publicación, negativas137.
Entre las críticas doctrinales formuladas al contenido de la Compilación de 1963, tres fueron los aspectos que más controversia y debate habían generado. Por un parte, la inclusión en el articulado del mencionado cuerpo legal de determinadas instituciones consideradas por un sector doctrinal como de escasa vigencia y operatividad, o, incluso, inexistentes en la práctica de su tiempo. Por otra, la omisión de instituciones de manifiesto arraigo en la conciencia social y en la tradición jurídica gallega que aun venían siendo utilizadas de forma constante en la práctica jurídica gallega. Por último, la defectuosa regulación de algunas instituciones138.
Precisamente una de las instituciones que no pasaron a formar parte de la Compilación de 1963 fue la “serventía”, lo que no deja de sorprender si se tiene en cuenta que en su Exposición de Motivos se destacaba expresamente su trascendencia para permitir el acceso y la adecuada explotación de las fincas del “agra” que, en su mayoría, se hallaban enclavadas139. El Título quinto (“formas especiales de comunidad”), Capítulo tercero (“El «agro», «agra» o «vilar»”), se limitó a regular el régimen aplicable a la comunidad formada sobre el muro o cierre general del “agra” (artículos 91 y 92140), sin hacer referencia alguna a la “serventía”.
Dicha omisión ha sido criticada por un amplio sector de la doctrina gallega. Para unos, la Compilación de 1963 se ha ocupado exclusivamente de la regulación de los aspectos relativos al muro o cierre general del “agra”, dejando sin resolver el problema de los servicios de paso, cuya utilización requería necesariamente la coordinación de los cultivos y de las labores agrícolas a realizar en las fincas141.
Para otros, como MENÉNDEZ-VALDÉS GOLPE, tanto el capítulo dedicado al “agro” “agra” o “vilar”, como el siguiente (“muiños de herdeiros”), parecían tener una finalidad exclusivamente folklórica. Si algún problema de cierta trascendencia podía plantear el “agro”, era el relativo a “las servidumbres de paso” a través de las tierras integrantes del mismo y en beneficio recíproco de ellas; y este problema ha quedado sin resolver142.
Con la aprobación del Parlamento de Galicia de la Ley 7/1987, de 10 de noviembre, sobre la Compilación del Derecho Civil de Galicia, se adoptó e integró en el ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma el texto normativo de la Compilación de 1963, con las únicas modificaciones exigidas por la falta de armonía constitucional y estatutaria de alguno de sus preceptos y de vigencia de otros, sin que, por tanto, tampoco se procediese a regular la institución de la “serventía” gallega