18 Urueña (2016) ha planteado en este contexto la aplicación de la teoría del derecho intertemporal, por vías como la costumbre internacional (Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, artículo 11) y el orden público internacional (derecho a la autodeterminación de los pueblos).
19 De allí que en la literatura jurídica ha sido predominante esta perspectiva. Ver Fiedler (1997), Merryman (1986), Prott (1996), Sánchez Cordero (2008), Tașdelen (2016) y Turner (2002).
20 Desde este punto de vista, consultar Beck (2007), Calvo Caravaca y Carrascosa González (2015), Fincham (2008), Jayme (1997), Müller-Katzenburg (1996), Siehr (2001, 2006, 2007, 2015), Symeonides (2016), Wantuch-Thole (2015), Weidner (2001) y Wiese (2010).
21 Usamos aquí los términos restitución o repatriación de forma general e intercambiable. Debe acotarse que el artículo 1 del Convenio de Unidroit distingue entre los términos restitución, que aplica a los bienes culturales robados, y devolución, que aplica a los bienes culturales exportados ilícitamente, es decir, los “bienes culturales desplazados del territorio de un Estado contratante en infracción de su derecho que regula la exportación de bienes culturales con miras a la protección de su patrimonio cultural”.
22 Sobre este proceso consultar Prott (1996).
23 Obsérvese el caso de Manfred Rauschert, tratado por Noack en el capítulo 3 de este libro.
24 Ver capítulo 1 de este libro.
25 Ver el caso de la estatua N.o 155 de San Agustín, tratado en el capítulo 6 de este libro.
26 Ver el caso de Machu Picchu, tratado en el capítulo 7 de este libro.
27 Las Cartas a Miranda se encuentran parcialmente reproducidas en inglés en Prott (2009, pp. 19-25). Una traducción al español fue publicada en 1998 por el Instituto del Patrimonio Cultural de Venezuela: Quatremère de Quincy (1998).
28 Estos aspectos son resaltados también en el caso colombiano en el capítulo 6 de este libro.
29 Para más detalles sobre este proceso y una perspectiva crítica, ver Collado (2014).
I
Sobre el derecho, los objetos culturales y su restitución
1
La propiedad cultural y el derecho internacional: principios del derecho internacional cultural30
Peter-Tobias Stoll y Sven Mißling
Introducción
¿Merecen las comunidades indígenas, en cuanto grupos, la protección de su autonomía y un derecho colectivo contra la falsificación de sus formas de expresión tradicionales, como la música, las danzas y la artesanía?31 ¿Deben ser excluidas las obras audiovisuales de las negociaciones relativas a un acuerdo europeo-norteamericano de libre comercio (Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión [atci])?32 ¿Deberían el pan alemán, los festivales folclóricos alemanes (Volksfeste) o la cerveza alemana ser declarados por la Unesco como parte del patrimonio inmaterial de la humanidad?33 ¿Debería Inglaterra devolver los famosos Elgin Marbles (los frisos del Partenón) a Grecia, desde donde llegaron, en el siglo xix, al Museo Británico en Londres?34
En los discursos y cuestiones actuales del derecho internacional, la cultura juega un gran papel. Pero ¿otorga el derecho internacional, por encima de las altamente diversas constelaciones, principios generales que puedan guiar la disposición de tratar lo cultural dentro del derecho internacional? Y si es así, ¿cuáles serían esos principios?
Como se mostrará, ciertamente existen tales principios. Entre ellos cabe destacar una referencia específica al interés común en lo cultural, la relación entre cultura e identidad y una estrecha conexión con el especial concepto de paz de las Naciones Unidas. No obstante, la faceta de los derechos humanos también ha ganado peso claramente en los últimos tiempos. Con ello va asociado un cambio en la compresión de la cultura, el cual aclara igualmente, de manera determinante, la dinámica en esta área temática.
Ahora, sería demasiado simplista buscar estos principios generales solamente en las reglas existentes en ese campo del derecho internacional que, en sentido más estricto, podría llamarse derecho internacional cultural35 y en el cual es posible incorporar, ante todo, a la Unesco con sus múltiples funciones y sus convenciones. Esto puede ser evidente a primera vista. Sin embargo, una consideración más precisa muestra rápidamente que, de las preguntas esbozadas al comienzo junto con la relativamente descomplicada nominación y alistamiento del patrimonio cultural inmaterial —lo que tiene lugar a través del procedimiento regulado por las correspondientes disposiciones de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Unesco36 (Convención de la Unesco del 2003) y sus directrices operativas—,37 únicamente la pregunta sobre la devolución de los Elgin Marbles ofrece una estrecha conexión con la Unesco, y aquí más que nada con los órganos de esta antes que con sus convenciones. Una consideración más amplia debe trascender las reglas del derecho internacional cultural —en el sentido restringido que se mencionó— y tomar en cuenta complementariamente otros campos de regulación. Pero si realmente se buscan principios generales, se debe entonces, ante todo, abstraer.
En los escritos científicos sobre derecho internacional, la habitual aproximación al derecho internacional cultural se consigue regularmente por medio del concepto de cultura o de bien cultural (cfr. Boguslavsky, 1994, pp. 3 y ss.; Odendahl, 2005; Thorn, 2005, pp. 17 y ss.; Conrad, 2008, pp. 33 y ss.; Rietschel, 2009, pp. 6 y ss.; Forrest, 2010, pp. 1 y ss.; Stamatoudi, 2011, pp. 4 y ss.). Esta aproximación a través de la definición conceptual del objeto de regulación —o sea, la cultura— en efecto se corresponde del todo con las reglas establecidas y con el método de trabajo jurídico-científico. En cualquier caso, este tipo de aproximación, precisamente en lo que concierne al derecho internacional cultural, demuestra ser complicada de varias maneras. Por una parte, existe —no solo en la ciencia jurídica (internacionalista)— un serio problema con el contenido del concepto de cultura. No impera ningún concepto, ni en general ni en el específico contexto del derecho internacional, sobre lo que deba entenderse por cultura. Por tanto, acerca del concepto se ofrecen diversas definiciones de las cuales, al observarse cuidadosamente, unas comprenden de manera estrecha solo el campo del arte como cultura, mientras que otras, con un criterio bastante práctico, toman en cuenta todo el campo de eso que podría llamarse civilización (cfr. Conrad, 2008, pp. 33-45). Por otra parte, este enfoque debe suponer, al menos de manera necesariamente solapada, que debería existir un consenso básico general sobre un concepto uniforme de cultura —lo que, sin embargo, no se prueba sin más y sin objeciones, ni en general, ni en los estudios sobre cultura ni en las correspondientes convenciones del derecho cultural internacional, como este se ha entendido aquí—, con el fin de poder trabajar jurídicamente de manera depurada con él. Además, este enfoque sugiere que el derecho internacional cultural es un sistema completo, más o menos coherente y cerrado, cuyas convenciones y normas de derecho internacional están relacionadas entre sí, y que regula, más o menos, el mismo objeto, el cual en principio está definido (cfr. Odendahl, 2005).
Para la deliberación que aquí se propone no es necesario ni útil partir de una sólida comprensión