3. Der Erfüllungsort für die Herausgabe
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Wo der Besitzer die Sache an den Eigentümer herausgeben soll, sagt § 985 nicht. Man wendet deshalb die schuldrechtliche Vorschrift des § 269 über den Erfüllungsort entsprechend an[11]. Maßgebend sind die besonderen Umstände des Falles, vor allem der gute oder böse Glaube des Besitzers (dazu RN 162).
Der gutgläubige Besitzer gibt die Sache dort heraus, wo sie gerade liegt; also muss der Eigentümer sie dort holen[12]. Der Besitzer muss sie freilich auf seine Kosten zur Abholung bereithalten[13].
Der bösgläubige Besitzer soll die Sache dort herausgeben, wo sie sich befand, als er bösgläubig wurde[14]. Der Deliktsbesitzer des § 992 hat die Sache nach § 249 I an ihren früheren Standort zurückzubringen[15].
Holt der Eigentümer die Sache an einem anderen Ort als dem Erfüllungsort ab, darf er dem Besitzer die Kosten nach §§ 684, 812 in Rechnung stellen[16].
4. Die Abtretung des Herausgabeanspruchs und die Einziehungsermächtigung
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Viel spricht dafür, dass der Herausgabeanspruch aus § 985 ein untrennbarer Bestandteil des Eigentums sei und nicht ohne das Eigentum selbstständig abgetreten werden könne, denn ein Eigentum ohne den Schutz des § 985 wäre nur noch eine leere Hülse[17].
Stattdessen kann der Eigentümer einen anderen analog § 185 dazu ermächtigen, im eigenen Namen vom Besitzer Herausgabe der Sache an sich selbst oder an den Eigentümer zu verlangen[18]. Eine unwirksame Abtretung lässt sich nach § 140 leicht in eine wirksame Einziehungsermächtigung umdeuten[19]. Prozessual braucht der Einziehungsberechtigte aber zusätzlich ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Klage[20].
5. Der Herausgabeanspruch und das allgemeine Schuldrecht
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Die schuldrechtlichen Vorschriften über den Schuldner- und den Gläubigerverzug gelten entsprechend auch für den dinglichen Herausgabeanspruch[21]. Entsprechend anwendbar ist auch § 269, der den Leistungsort bestimmt (RN 125).
Dagegen lässt sich § 285 über die Herausgabe einer Ersatzleistung anstelle der herauszugebenden Sache nicht auf den dinglichen Herausgabeanspruch übertragen, denn es fehlt eine schuldrechtliche Leistungspflicht[22].
Auch die Ausnahmevorschrift des § 817 S. 2 ist über das Bereicherungsrecht hinaus nicht anwendbar[23].
1. Die Beweislast für und gegen den Herausgabeanspruch
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Der Herausgabeanspruch des § 985 hat zwei Voraussetzungen: das Eigentum des Anspruchstellers und den Besitz des Anspruchsgegners. Beides muss der Anspruchsteller beweisen[24].
Falsch ist es, den Anspruch auch noch vom fehlenden Besitzrecht des Anspruchsgegners abhängig zu machen, denn das Fehlen eines Besitzrechts ist nicht etwa eine negative Anspruchsvoraussetzung, vielmehr begründet das Recht zum Besitz nach § 986 eine anspruchshindernde Einwendung, die der Anspruchsgegner beweisen muss (RN 134 f.).
Abbildung 11: Die Beweislast für und gegen den Herausgabeanspruch aus § 985
2.1 Gegenüber dem Fremdbesitzer einer beweglichen Sache
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Wie aber beweist der Anspruchsteller, dass er Eigentümer sei? Da sich die gegenwärtige Existenz eines subjektiven Rechts nicht beweisen lässt, muss der Anspruchsteller nur Tatsachen dafür beweisen, dass er irgendwann Eigentum an der Sache erworben habe[25]. Gelingt ihm dieser Beweis, muss der Anspruchsgegner beweisen, dass der Anspruchsteller aus besonderem Grund (§§ 105, 134, 138, 142, 935) kein Eigentum erworben oder es wieder verloren habe, denn das einmal entstandene oder erworbene Recht besteht solange fort, bis es erlischt[26]. Dies gilt freilich nur gegenüber einem Fremdbesitzer, der als Mieter, Pächter oder Vorbehaltskäufer fremdes Eigentum über sich anerkennt.
2.2 Gegenüber dem Eigenbesitzer einer beweglichen Sache
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Streiten die Parteien hingegen nicht nur um den Besitz, sondern auch um das Eigentum an einer beweglichen Sache, hat der Anspruchsgegner als Eigenbesitzer nach § 872 im Prozess die besseren Karten, denn die gesetzliche Eigentumsvermutung des § 1006 I 1 wälzt die Beweislast für das Eigentum voll auf den Anspruchsteller ab. Jetzt wird nämlich vermutet, dass der Anspruchsgegner mit dem Eigenbesitz zugleich Eigentum erworben habe[27]. Da im Streitfall auch der Erwerb von Eigenbesitz vermutet wird[28], muss der Anspruchsteller die beiden Vermutungen widerlegen und nachweisen:
| - | Entweder habe der Anspruchsgegner nur Fremdbesitz erworben, |
| - | oder trotz Eigenbesitzerwerbs kein – unbedingtes – Eigentum erworben, |
| - | oder das erworbene Eigentum wieder verloren[29], |
| - | oder die Sache sei ihm, dem Anspruchsteller, nach § 1006 I 2 abhanden gekommen[30]. |
Die Beweislast des § 1006 I 1 drückt den Anspruchsteller ganz gewaltig, denn der unmittelbare Besitzer hat nun einmal, für jeden sichtbar, die größere Nähe zum Eigentum (RN 1174 ff.).
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Zwar hat der Anspruchsteller, wenn er die Sache früher einmal besessen hat, die gesetzliche Vermutung des § 1006 II für sich, dass er mit dem Besitzerwerb zugleich Eigentum erworben habe. Auch wird der Fortbestand des einmal erworbenen Eigentums schon nach allgemeiner Beweislastregel solange vermutet, bis es nachweislich verloren geht[31]. Aber die gesetzliche Vermutung des § 1006 II wirkt nur gegenüber einem Fremdbesitzer, der fremdes Eigentum über sich anerkennt, nicht gegenüber einem Eigenbesitzer, der die stärkere, weil aktuellere gesetzliche Vermutung des § 1006 I 1 auf seiner Seite hat[32].
Einem Fremdbesitzer helfen die gesetzlichen Vermutungen des § 1006 selbstverständlich nicht. Macht der Anspruchsgegner geltend, er habe das Eigentum erst nach dem Besitz und somit als Fremdbesitzer erworben, muss er den Erwerb des Eigentums beweisen, denn die Verwandlung von Fremdin Eigenbesitz wird nicht vermutet[33].
2.3 Gegenüber dem Grundstücksbesitzer