Weder schließt § 985 die anderen Ansprüche aus noch schließen die anderen Ansprüche den § 985 aus, vielmehr stehen alle diese Ansprüche selbstständig nebeneinander[3]. Die Herausgabeklage stützt man auf diejenige Anspruchsgrundlage, deren tatsächliche Voraussetzungen unstreitig oder leicht zu beweisen sind.
Unzulässig ist die Klage auf Herausgabe einer gepfändeten Sache, denn dagegen hilft nur die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO[4].
3. Berechtigter und unberechtigter Besitzer
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Im Streit zwischen Eigentümer und Besitzer stellt oft § 986 die Weichen: Entweder hat der Besitzer ein Recht zum Besitz oder er hat es nicht. Freilich zählt nur ein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer. Von einem Besitzer, der ihm gegenüber zum Besitz berechtigt ist, kann der Eigentümer die Sache nicht nach § 985 herausverlangen, denn das Besitzrecht nach § 986 beschränkt das Eigentum und besiegt es.
Die Rechtsbeziehung zwischen Eigentümer und berechtigtem Besitzer ist denn auch kein Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach §§ 987 ff., sondern gründet auf Vertrag (Miete) oder Gesetz (eheliche Lebensgemeinschaft). Eigentumsverletzungen haben in dieser Rechtsbeziehung die Qualität von Vertragsverletzungen und/oder unerlaubten Handlungen.
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Wenn aber der Besitzer mangels eines Rechts zum Besitz die Sache nach § 985 an den Eigentümer herausgeben soll, ist rechtlich auch der bisherige unrechtmäßige Besitz abzuwickeln. Das Gesetz muss dazu drei Fragen beantworten: Wem stehen die Nutzungen zu, die der Besitzer aus der fremden Sache gezogen hat? Was ist mit den Verwendungen, die der Besitzer auf die fremde Sache gemacht hat? Und welche Rechtsfolgen hat es, wenn der Besitzer die Sache nur noch beschädigt oder überhaupt nicht herausgeben kann? Antwort geben die §§ 987-1003. Sie regeln das berühmt-berüchtigte Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (RN 147 ff.). Seine Voraussetzung ist die Vindikationslage zwischen Eigentümer und unberechtigtem Besitzer, der dem Herausgabeanspruch aus § 985 kein Recht zum Besitz entgegensetzen kann.
Antwort geben die §§ 987-1003. Sie regeln das berühmt-berüchtigte Eigentümer-Besitzer-Verhältnis (RN 147 ff.). Seine Voraussetzung ist die Vindikationslage zwischen Eigentümer und unberechtigtem Besitzer, der dem Herausgabeanspruch aus § 985 kein Recht zum Besitz entgegensetzen kann.
1. Die Herausgabe durch den unmittelbaren Besitzer
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Rechtsfolge des § 985 ist ein dinglicher Herausgabeanspruch des Eigentümers gegen den Besitzer.
Anspruchsgegner ist im Normalfall der unmittelbare Besitzer, nie der Besitzdiener, denn Besitzer ist nach § 855 allein der weisungsbefugte Besitzherr (RN 45), und seine Verurteilung zur Herausgabe ist auch gegen den Besitzdiener vollstreckbar[5].
Der Eigentümer klagt auf Herausgabe einer bestimmten Sache. Das Herausgabeurteil ist nach § 883 I ZPO vollstreckbar: Der Gerichtsvollzieher nimmt die Sache, so er sie findet, dem Besitzer weg und übergibt sie dem Eigentümer. Gepfändet wird hier nicht, es sei denn nach § 886 ZPO. Dies gilt auch für die Herausgabe von Geld, solange es noch bar vorhanden ist und der Herausgabeanspruch sich noch nicht in einen Ersatzanspruch verwandelt hat.
Ist eine unbewegliche Sache herauszugeben, klagt der Eigentümer auf Räumung und Herausgabe. Dieser Titel wird nach § 885 ZPO vollstreckt: Der Gerichtsvollzieher setzt den Besitzer aus dem Besitz, entfernt dessen bewegliche Habe vom Grundstück und weist den Eigentümer in den Besitz ein.
Nach § 986 I 2, wenn also der mittelbare Besitzer gegenüber dem Eigentümer zwar zum Besitz, nicht aber zur Weitergabe des Besitzes berechtigt war, verklagt der Eigentümer den unmittelbaren Besitzer auf Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer statt an sich selbst, es sei denn, der mittelbare Besitzer könne oder wolle den unmittelbaren Besitz nicht wieder übernehmen. Auf diese Weise soll der frühere rechtmäßige Besitzstand wieder hergestellt werden.
Der Miteigentümer darf nach § 1011 zwar alleine auf Herausgabe klagen, aber nur auf Herausgabe an alle Miteigentümer, es sei denn, die anderen Miteigentümer können oder wollen den Mitbesitz nicht mehr übernehmen (RN 109).
2. Die Herausgabe durch den mittelbaren Besitzer
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Nach § 985 kann der Eigentümer seine Sache auch vom mittelbaren Besitzer herausverlangen[6]. Was aber soll der mittelbare Besitzer herausgeben: die Sache selbst, also den unmittelbaren Besitz, den er selbst nicht hat, oder nur den mittelbaren Besitz? Der BGH entscheidet sich „grundsätzlich“ für die Herausgabe der Sache selbst[7]. Das ist solange unproblematisch, als der mittelbare Besitzer zur Herausgabe der Sache im Stande ist. Außerdem kann der Eigentümer sich in der Vollstreckung nach § 886 mit § 835 ZPO den Herausgabeanspruch des mittelbaren gegen dem unmittelbaren Besitzer überweisen lassen und diesen Anspruch dann direkt gegen den unmittelbaren Besitzer verfolgen[8]. Schließlich darf er zum Schadensersatz übergehen, wenn der mittelbare Besitzer die Sache nicht herausgeben kann und dafür nach §§ 989-992 einstehen muss[9].
Wenn hingegen der mittelbare Besitzer zur Herausgabe der Sache außer Stande ist und dafür auch nicht ersatzpflichtig gemacht werden kann, klagt der Eigentümer auf Übertragung des mittelbaren Besitzes durch Abtretung des Herausgabeanspruchs aus dem Besitzmittlungsverhältnis gegen den unmittelbaren Besitzer. Die Abtretung nach § 870 ist eine Willenserklärung, die nach § 894 ZPO mit Rechtskraft der Verurteilung als abgegeben gilt[10].
Beispiel
H verpachtet sein Hotel mit Kegelbahn an P1. Dieser bezieht von E unter Eigentumsvorbehalt eine komplette Kegelbahneinrichtung. H beendet den Pachtvertrag mit P1 vorzeitig und verpachtet das Hotel samt Kegelbahn an P2. Da P1 den Kaufpreis für die Kegelbahneinrichtung nicht bezahlt, verklagt E den H auf Herausgabe der Kegelbahneinrichtung, hilfsweise auf Abtretung des Herausgabeanspruchs, den H gegen P2 habe.
Obwohl H nur mittelbarer Besitzer der Kegelbahneinrichtung ist, darf E ihn „grundsätzlich“ nach § 985 auf Herausgabe verklagen (BGH 53, 29). Mit dem Hilfsantrag auf Übertragung des mittelbaren Besitzes nach § 870 durch Abtretung des Herausgabeanspruchs, den H aus dem Pachtvertrag gegen P2 hat, muss E sich nur dann zufrieden geben, wenn H den unmittelbaren Besitz an der Kegelbahneinrichtung nicht herausgeben kann und für dieses