b) Klage nicht fristgemäß erhoben
24
Die Negativerklärung kann weiter mit dem Inhalt abgegeben werden, dass zwar eine Klage erhoben wurde, die Klageerhebung jedoch nicht innerhalb der Klagefrist gem § 14 Abs 1 erfolgt ist. Das Vorliegen einer Verfristung ist dabei vom Vertretungsorgan eigenständig zu prüfen (Decher in Lutter, § 16 Rn 15). Fristwahrend ist die Klage auch erhoben, wenn sie innerhalb der Klagefrist beim Prozessgericht eingeht und die Zustellung „demnächst“ gem § 167 ZPO erfolgt. Sollte zuvor – nach Fristablauf – bereits eine Anmeldung mit der Negativerklärung „keine Klage erhoben“ erfolgt sein, muss das Vertretungsorgan eine Erklärung über die später erfolgte Klageerhebung nachreichen (§ 16 Abs 2 S 1 2. HS). Da mit der Regelung eine Eintragung trotz entgegenstehender Klagen verhindert werden soll, entfällt die Nacherklärungspflicht, wenn eine verfristete Klage nach Abgabe der Negativerklärung mit dem Inhalt der nicht erhobenen Klage bekannt wird (Decher in Lutter, § 16 Rn 19).
c) Klage rechtskräftig abgewiesen/zurückgenommen
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Die Varianten drei und vier sehen eine Negativerklärung vor, mit der die rechtskräftige Klagabweisung bzw die Klagerücknahme (§ 269 ZPO) mitgeteilt wird.
26
Ist die Klage erledigt, ist dies dem Registergericht ebenfalls mitzuteilen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 23; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 81 f). Ob damit eine Negativerklärung verbunden werden kann, hängt davon ab, ob eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage anhängig war. Wird eine Anfechtungsklage entweder ein- oder beidseitig für erledig erklärt, kann die Negativerklärung abgegeben werden. Die Anfechtung kann ihre gestaltende Wirkung angesichts der Erledigung nicht entfalten, der Verschmelzungsbeschluss behält seine Wirksamkeit.
27
Wird eine Nichtigkeitsklage ein- oder beidseitig für erledigt erklärt, kommt es darauf an, ob das Prozessgericht in seiner abschließenden Entscheidung (entweder Feststellung bzgl der Erledigung oder Kostenentscheidung gem § 91a ZPO) die ursprüngliche Klage für unbegründet erachtet, dh die Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses verneint. Nur in diesem Fall kann eine Negativerklärung abgegeben werden.
4. Verzichtserklärung oder Zustimmung der Anteilsinhaber (§ 16 Abs 2 S 2 2. HS)
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Einer Negativerklärung bedarf es nicht, wenn alle klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Beschlusswirksamkeit verzichten.
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Liegt die Verzichtserklärung dem Registergericht vor, so hat es – sollten die weiteren Eintragungsvoraussetzungen gegeben sein – die Verschmelzung einzutragen. Nur unter diesen Voraussetzungen ist eine Eintragung vor Ablauf der Klagefrist des § 14 Abs 1 möglich. Der Gesetzgeber ermöglicht so die beschleunigte Eintragung bei Verschmelzungen von Rechtsträgern mit einem überschaubaren Kreis von Anteilsinhabern.
30
Es kommt nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift allein auf die Verzichtserklärungen der Anteilsinhaber an. Irrelevant sind Erklärungen der klagebefugten Organmitglieder (aA aber Berme in Goutier/Knopf/Tulloch, § 16 Rn 30). Zwar kann bspw der Verschmelzungsbeschluss einer AG von deren Vorstand und unter bestimmten Voraussetzungen von einzelnen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern angefochten werden (§ 245 Nr 4 und 5 AktG). Die Aktionäre können dieses eigenständige Anfechtungsrecht jedoch praktisch aushebeln, indem sie ihren Verzicht erklären und so den Weg für die Eintragung freimachen. Allerdings kommt dem Registergericht eine eigene Prüfungspflicht bzgl der Eintragungsvoraussetzungen zu. Es ist gehalten, bei Bedenken die Rechtmäßigkeit der Beschlussfassung zu überprüfen und wird in diesem Zuge das Vorbringen der klagewilligen Partei zumindest überdenken und das Verfahren ggf gem § 21 Abs 1, 381 FamFG aussetzen (so auch Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 31).
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Eine Negativerklärung ist auch im Falle einer einstimmigen Zustimmung aller Anteilsinhaber zum Verschmelzungsbeschluss entbehrlich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 29; Decher in Lutter, § 16 Rn 23).
1. Entwicklung und Zweck
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Die Verschmelzung wird mit ihrer Eintragung in das Register vollzogen und kann gem § 20 Abs 2 nicht mehr rückgängig gemacht werden. Um vorschnelle – möglicherweise fehlerbehaftete – Eintragungen zu verhindern, verlangt das Gesetz vom anmeldenden Vertretungsorgan die Negativerklärung iSd § 16 Abs 2. Fehlt diese Erklärung, tritt die Registersperre ein, dh eine Eintragung der Verschmelzung darf nicht erfolgen; das Verfahren wird zumindest stark verzögert. Für die beteiligten Rechtsträger kann dies zu erheblichen wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteilen führen.
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Im Spannungsfeld der Interessen der Kläger und der verschmelzungswilligen Rechtsträger hat der Gesetzgeber mit § 16 Abs 3 das sog Unbedenklichkeitsverfahren eingeführt (zur historischen Entwicklung vgl Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 4 f) und mit den Änderungen des ARUG zugunsten der beteiligten Unternehmen erleichtert (vgl hierzu ausführlich Decher in Lutter, § 16 Rn 27 ff.): Ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht in folgenden Fällen: Normiert werden in Nr 1 zunächst die beiden Fälle, die von der höchstrichterlichen Rspr zur alten Rechtslage bereits als Ausnahmen von der Registersperre herausgearbeitet worden waren – unzulässige und offensichtlich unbegründete Klagen (BGHZ 107, 296; 112, 9). Mit § 16 Abs 3 Nr 2 wurde durch das ARUG ein Mindestquorum von 1 000 EUR eingeführt, bei dessen Fehlen nun ebenfalls ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht. Hinzu nahm der Gesetzgeber in Nr 3 Fälle, in denen das Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Rechtsträger vorrangig erscheint. Die restriktive Anwendung der Vorgängerversion dieser Norm durch die Gerichte hat zu einer Präzisierung durch den Gesetzgeber dahingehend geführt, dass ein Freigabebeschluss die Regel darstellt und nur ausnahmsweise bei Vorliegen einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes die Eintragung zu unterbleiben hat.
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Das zuständige OLG prüft in einem summarischen Eilverfahren die Erfolgsaussichten der Klage bzw wägt die Interessen der Kläger gegen die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber ab. Sieht das Gericht keine Erfolgsaussicht oder gibt es dem Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Parteien den Vorzug, stellt es durch Beschl fest, dass die Erhebung der Klage einer Eintragung der Verschmelzung nicht entgegensteht; die Registersperre wird aufgehoben. Eine Negativerklärung ist für die Eintragung dann nicht erforderlich. Die Eintragung und damit die Verschmelzung können vollzogen werden.
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Die ehemals bestehende Zuständigkeit