4. Begründetheit
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Mit den Änderungen des ARUG wurde der eigentliche Kern der Regelung neu systematisiert. Die vier Varianten, in denen ein Freigabebeschluss ergehen kann, stehen alternativ zueinander. Eine konkrete Prüfungsreihenfolge ist damit jedoch nicht vorgegeben. Für die Praxis empfiehlt es sich aus Effizienzgründen, zunächst das Erreichen des Bagatellquorums nach § 16 Abs 3 Nr 2 festzustellen, anschließend die Unzulässigkeit und offensichtliche Unbegründetheit der Klage zu überprüfen und abschließend eine Interessenabwägung nach § 16 Abs 3 Nr 3 vorzunehmen (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 50). Ist nur eine der Varianten erfüllt, kann der Freigabebeschluss bereits ergehen.
a) Unzulässigkeit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 1
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Während das Gericht iRd Begründetheit der Klage nur in offensichtlich unbegründeten Fällen einen Unbedenklichkeitsbeschluss erlassen darf, hat es die Frage der Zulässigkeit umfassend zu prüfen.
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Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, darf das Gericht den Beschl gem § 16 Abs 3 S 1 erlassen. Ist die Klage zunächst unzulässig, der Mangel aber behebbar, darf der Unbedenklichkeitsbeschluss ergehen (Sosnitza NZG 1999, 965, 968; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 39; Decher in Lutter, § 16 Rn 42). In diesem Fall ist das Gericht aber ggf gehalten, zunächst einen entsprechenden Hinweis gem § 139 ZPO zu geben (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 143). Etwas anderes kann nur gelten, wenn bereits Maßnahmen zur Behebung des Mangels eingeleitet wurden wie bspw die Verweisung an das zuständige Gericht. Nur dann wäre es unverhältnismäßig, zum Nachteil des Klägers vollendete Tatsachen zu schaffen.
b) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 2
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Offensichtlich unbegründet ist die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses bspw, wenn der Kläger offensichtlich rechtsmissbräuchlich handelt (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 417, 418; dazu Riegger/Schockenhoff ZIP 1997, 2105, 2108; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 59 f; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41) oder wenn der Kläger in der Hauptsache gem §§ 245 AktG, 51 Abs 2 GenG oder § 36 VAG nicht klagebefugt ist. Unbegründet ist auch eine verspätete Klage, die nach Ablauf der Monatsfrist gem § 14 Abs 1 erhoben wurde. In diesem Fall kann aber bereits durch Abgabe einer entspr Negativerklärung gem § 16 Abs 2 die Registersperre umgangen werden, so dass einem Antrag gem § 16 Abs 3 das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 154).
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Die Frage, wann die Unbegründetheit „offensichtlich“ ist, wurde vom Gesetzgeber iÜ ausdrücklich der Rspr überlassen (BR-Drucks 75/94, 89). Formulierungen wie der Klage müsse die Unbegründetheit gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben sein“ (LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821) oder „die Erfolglosigkeit müsse ohne weiteres offen zu Tage treten” (LG Freiburg AG 1998, 536) sind jedoch für die Interpretation wenig hilfreich.
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Offensichtlich unbegründet ist eine Klage, wenn die Prüfung durch das Gericht ergibt, dass diese, ohne dass es einer weiteren Tatsachenaufklärung bedarf, keinen Erfolg haben kann (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329).
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In tatsächlicher Hinsicht scheidet die Offensichtlichkeit aus, wenn eine Beweisaufnahme notwendig ist, es sei denn, es findet ohnehin eine mündliche Verhandlung statt und die Beweisaufnahme kann in dieser unmittelbar vorgenommen werden (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793).
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Aus Rechtsgründen ist die offensichtliche Unbegründetheit der Klage nicht schon deshalb zu verneinen, weil schwierige Rechtsfragen geklärt werden müssen (so aber LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821; OLG Stuttgart AG 1997, 138; OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793). Vielmehr muss das Gericht jede Rechtsfrage umfassend würdigen und beantworten. Weiterhin ist zu prüfen, ob die Ansicht des Gerichtes mit erheblicher Wahrscheinlichkeit im Instanzenzug Bestand haben wird.
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Offensichtlich unbegründet ist die Klage also, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen ist und diese auch in der Berufungs- bzw Revisionsinstanz keine Erfolgsaussichten bietet (OLG Hamm NZG 1999, 560; OLG Düsseldorf DB 2001, 2390). Die Offensichtlichkeit bezieht sich also nicht auf den Prüfungsaufwand sondern auf sein Erg (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329; OLG Hamburg DB 2004, 2805; OLG Frankfurt DB 2003, 872, 873; Sosnitza NZG 1999, 965, 970; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 153; iE ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 59; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 40).
c) Bagatellquorum, § 16 Abs 3 Nr 2
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Um missbräuchliche Aktionärsklagen einzuschränken wurde mit dem ARUG ein neuer Freigabegrund eingeführt. Nach § 16 Abs 3 Nr 2 ergeht der Freigabebeschluss, wenn der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 EUR hält. Anteilsinhaber, deren Beteiligung unterhalb des Bagatellquorums liegt, können die Eintragung einer Verschmelzung daher nicht mehr verhindern (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 62; kritisch hierzu Sauter ZIP 2008, 1706, 1712). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung der Beteiligungshöhe ist zunächst der Tag der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung. Da an diesem bereits eine Beteiligung in entsprechender Höhe gehalten werden muss, ist der Erwerb weiterer Anteile im Laufe des Tages nicht ausreichend. Die Beteiligung darf das Mindestquorum sodann bis zum Nachweis im Freigabeverfahren nicht unterschreiten (Decher in Lutter, § 16 Rn 54). Das Bagatellquorum muss von jedem Kläger einzeln nachgewiesen werden, eine Zusammenrechnung ist unzulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41b).
d) Vorrangiges Vollzugsinteresse, § 16 Abs 3 Nr 3
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Mit dem ARUG hat der Gesetzgeber die Interessenabwägung als Freigabegrund präzisiert und deutlich gemacht, dass im Regelfall zugunsten des Vollzugsinteresses des Antragstellers zu entscheiden ist. Mit der Neuregelung wurde eine klarer strukturierte, zweistufige Prüfung vorgegeben, die mittels einer Interessenabwägung ermöglicht, die Registersperre aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen zu durchbrechen und den klagenden Gesellschafter als Antragsgegner ggf auf einen Schadensersatzanspruch zu verweisen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 42).
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Auf der ersten