empresarial.
Quizá lo más razonable sea establecer dos tipos de redes de protección del trabajador autónomo. La primera, una red de protección general a todos los trabajadores autónomos a modo de «tronco común», buscando extenderles la aplicación efectiva de los derechos constitucionales. Ejemplo de ello, será la prohibición del trabajo infantil, prohibición de la discriminación, protección de la seguridad y salud laboral, garantía y protección de la retribución económica, etc. La segunda, otra red o redes de protección específica que se dirijan a determinados tipos de trabajadores autónomos con el objeto de proteger intereses muy particulares. Por ejemplo, en el caso de los TAPE se puede exigir al cliente permanente que respete los límites temporales de la jornada o que justifique la extinción de la prestación de servicios o, también, en el caso de trabajadores/empresarios de microempresas se puede poner mayor énfasis en políticas públicas de ayuda para la promoción y desarrollo de proyectos empresariales autónomos.
Con estas precisiones, pasamos a dibujar en líneas generales lo que podría ser un régimen normativo de los trabajadores autónomos en el Perú.
6. DERECHOS QUE INTEGRAN LA RED DE PROTECCIÓN GENERAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS: LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Una vez admitido que el ámbito de operatividad de un posible Estatuto del Trabajador Autónomo debe extenderse a todo tipo de persona que cumpla su actividad profesional de modo personal y directo, con autonomía en su organización y que sea dependiente económicamente de la actividad profesional mencionada, tiene que aceptarse que la red de protección general debe abarcar a todos los trabajadores autónomos sin distinción. Es aquí, precisamente, donde la función política del derecho social no puede enfocarse o encasillarse en determinadas categorías de trabajadores, sino que debe llegar hasta la última persona que realiza una actividad profesional y de la cual depende económicamente.
En el marco del Estado social de derecho, que prescribe nuestra Constitución Política, es necesario que los derechos constitucionales tengan aplicación efectiva a todos los ciudadanos. A lo mejor, resulta más fácil exigir al empleador de un trabajador subordinado el cumplimiento de los derechos fundamentales en la relación de trabajo, en la medida que se identifica al sujeto responsable de una conducta. Sin embargo, aunque los trabajadores independientes o autónomos no cuenten con una contraparte empleadora, también tendrán derecho a que se respeten sus derechos fundamentales.
Es cierto que los trabajadores autónomos tienen cabida en la seguridad social, en la medida que el propio artículo 10 de la Constitución señala que «el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida». Los trabajadores autónomos no son afiliados obligatorios a ningún sistema previsional o de salud, pues tienen la consideración de afiliados potestativos o facultativos. Es decir, ellos mismos deciden su afiliación y efectúan directamente sus aportes. Sin embargo, por depender de su voluntad, la tasa de afiliación es bastante baja en nuestro país126. En todo caso, una nueva regulación de la protección social de los trabajadores autónomos debería atender a su creciente importancia en la realidad, brindándoles mayores facilidades de afiliación y de cotización. Por ejemplo, debería permitirse en el régimen de pensiones la suma de años de aportes como trabajador asalariado (dependiente) y como autónomo. También, deberían establecerse reducciones en las cotizaciones de determinados colectivos de trabajadores autónomos cuya debilidad social es patente (jóvenes, mayores de 45 años, discapacitados, etc) y, a la vez, aumentarse a los trabajadores/empresarios autónomos, atendiendo a su distinta capacidad de ahorro.
A pesar de estas críticas es en la seguridad social donde se ha atendido de mejor manera la realidad de los trabajadores autónomos, ya que la operatividad de otros derechos constitucionales ha sido muy pobre. Al contrario, se observa una profunda diferencia entre garantía de derechos fundamentales para trabajadores subordinados y garantía de derechos fundamentales para trabajadores autónomos. Por ejemplo, uno de los signos principales del mundo actual es la abolición del trabajo infantil127. Pues bien, las normas laborales y, en especial, el Código de los Niños y Adolescentes, cuentan con disposiciones, garantías y mecanismos de control que evitan la contratación de trabajadores menores de edad. Incluso, para el caso de los trabajos no prohibidos para menores de edad, se establecen procedimientos excepcionales para obtener permisos judiciales. Ahora bien, no obstante esta realidad, vemos en las calles muchos niños trabajando como autónomos. O, incluso, vemos muchos niños trabajando en negocios familiares de forma continuada y habitual, donde no se aplican las normas laborales. Es decir, la realidad parece convencernos de que la lucha contra el trabajo infantil no hay que enfocarla solamente en el trabajo subordinado, sino más bien en el trabajo autónomo128. Me parece que un Estatuto del trabajador autónomo que prohíba el trabajo infantil en el Perú no estaría creando nada nuevo, pues, al contrario, reforzaría las vías de protección del Estado social de derecho y dirigiría las políticas de apoyo estatal a sectores marginados con mayor éxito.
Junto a la problemática infantil, considero de máxima importancia para los trabajadores autónomos el desarrollo de cuatro derechos fundamentales: el mandato de no discriminación, la protección de la seguridad y salud laboral, la tutela de sus intereses colectivos y la garantía de pago de la retribución. Veamos muy sucintamente cada uno de ellos.
6.1. El mandato de no discriminación
La Constitución peruana en su artículo 2.2 señala que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Pues bien, este mandato constitucional hasta hace muy poco fue protección exclusiva de los trabajadores subordinados. Se hablaba sobre todo de la prohibición de discriminación en la relación de trabajo (al ingreso, durante la ejecución del contrato y en su extinción). Sin embargo, de un tiempo breve hasta aquí esta tendencia histórica de la legislación peruana ha sufrido una evidente corrección: poco a poco extiende el mandato de no discriminación a relaciones jurídicas ajenas al Derecho Laboral.
Es cierto que falta mucho para configurar una protección eficaz de los trabajadores autónomos contra actos discriminatorios, pero pongamos dos ejemplos que confirman esta tendencia correctiva.
El primero, tiene que ver con la interdicción de la discriminación en las ofertas de empleo (Ley 26772). La ley protege a toda persona que quiera acceder a un empleo o a medios de formación educativa contra la imposición de requisitos que constituyan anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (artículo 1). Sin duda, el paraguas protector de esta norma hay que entenderlo aplicable a los casos en que trabajadores autónomos (sobre todo, TAPE) pugnan por realizar una actividad profesional para un empresario/cliente.
El segundo ejemplo tiene que ver con la prevención y sanción del hostigamiento sexual (Ley 27942). Como se sabe, el artículo 22 de dicha ley señala que «si el acto de hostigamiento sexual se presenta en una relación no regulada por el Derecho Laboral, la víctima tiene el derecho al pago de una indemnización por el daño sufrido, la cual se tramita en la vía civil en proceso sumarísimo». Es aquí donde se incluiría a los trabajadores autónomos. A lo mejor, esta prescripción debería perfeccionarse en el sentido de crear mecanismos de investigación y sanción para el hostigador y alejarse así de una función meramente resarcitoria, pero nadie puede negar que este es un primer paso.
De todos modos, estos ejemplos muestran solo un incipiente cambio de