Sin ánimo de agotar un tema tan amplio y debatible, solo quiero dar unas cuantas ideas que a mi concepto deben integrar este cinturón de protección específica.
En primer lugar, si la diferencia de los TAPE con los trabajadores subordinados es tan sutil, esto es, la autonomía organizativa de unos frente a la dependencia organizativa de los otros, la jurisdicción competente para calificar una relación jurídica de TAPE ha de ser la laboral133. No importa que tengan un contrato de obra o de locación de servicios, en la medida que será un juez de trabajo el encargado de detectar o descartar los indicios de subordinación jurídica. Creo que esto evitaría la utilización de los TAPE como un medio para eludir la legislación laboral, puesto que el juez de trabajo cuenta con más herramientas para desenmascarar la presencia de una relación laboral tras un contrato de naturaleza civil. Además, el hecho de que el juez de trabajo realice la evaluación evitará que en el caso que se califique una relación como TAPE, el trabajador autónomo tenga que iniciar una nueva demanda ante un juez civil, por ejemplo. El juez laboral que califique la relación como de TAPE o como laboral, podrá ordenar el cumplimiento inmediato de las obligaciones empresariales.
En segundo lugar, a pesar de que el TAPE ha de firmar un contrato de naturaleza civil o mercantil, una posible regulación debería exigir que este contrato cumpla con determinar no solo el objeto profesional y las características de la autonomía del trabajo, sino también la duración, lugar, la jornada, las causales de extinción y la retribución pactadas. Esto obligará a un reacomodo del sistema de fuentes, pues antes que los requisitos impuestos por la legislación civil o mercantil deberán aplicarse los que señale la Ley General del trabajador autónomo.
Asimismo, el contrato debería formalizarse por escrito y el empresario cliente debería estar obligado a informar al TAPE de todo lo relativo a su prestación de servicios. Quizá, ante la inexistencia de contrato escrito o ante la inexistencia de cláusula de duración del contrato, debería presumirse que la relación del TAPE es por tiempo indefinido.
En tercer lugar, hay una creencia muy extendida de que los autónomos, al organizar ellos mismos su labor, autodeterminan su jornada de trabajo, así como sus periodos de descanso. Me parece que, si esto puede confirmarse en la mayoría de los trabajadores autónomos, no es tan claro en el caso de los TAPE. Los TAPE muchas veces firman contratos sucesivos por largas temporadas sin que existan límites a las jornadas ni periodos de vacaciones. Por un lado, dependen económicamente de esos ingresos y, por otro, el empresario cliente no está en la obligación de otorgarles descansos. Creo que el trasfondo del problema es que no se aborda la materia desde la protección de la seguridad y salud del TAPE134. Entiéndase, si para un trabajador subordinado es pernicioso trabajar más de 8 horas diarias o 48 horas semanales, ¿por qué no lo sería para un autónomo que trabaja de forma casi exclusiva para un solo empresario cliente? Además, ¿por qué un trabajador subordinado tiene derecho a vacaciones y un TAPE no lo tiene?
En cuarto lugar, creo que tampoco es un exceso pensar en la posibilidad de proteger al TAPE frente a extinciones unilaterales del empresario/cliente de carácter arbitrario. Dada la relación permanente que mantiene el TAPE con el empresario que lo contrata, por lo menos la extinción del contrato antes del tiempo pactado ha de tener causa y debe estar justificada. Si no está justificada o simplemente no hay causa, el juez de trabajo debería ordenar al empleador el pago de una indemnización por la extinción arbitraria. De otro lado, no hay que perder de vista los casos en que el TAPE extingue voluntariamente el contrato motivado en un incumplimiento grave y culpable del empleador. Aquí, a mi juicio, también procede el pago de una indemnización a este tipo de trabajador autónomo135.
Creo sinceramente, que estos son solo algunos de los temas que una protección específica de los TAPE exigiría. Su semejanza tipológica con un trabajador subordinado los hace particularmente sensibles a sus mismos problemas y conflictos. Es por eso, que muchas de las instituciones del Derecho Laboral deben extrapolarse, con necesarios matices, por cierto, a la realidad de los TAPE. En fin, el debate sigue abierto.
8. LA PROMOCIÓN EMPRESARIAL DE LOS TRABAJADORES AUTÓNOMOS COMO OTRO EJEMPLO DE PROTECCIÓN ESPECÍFICA
Si la protección de los TAPE exige un régimen protector especial, me parece que los demás trabajadores autónomos (autónomos puros, autónomos que prestan su labor para otro de forma esporádica o los trabajadores/empresarios de microempresas) exigen un régimen protector de otras características. De hecho, el no tener una contraparte empresarial permanente es un denominador común de los trabajadores autónomos, a excepción de los TAPE, que condiciona cualquier intento de regulación. Por ejemplo, ¿cómo otorgamos protección frente a un despido o cómo se impone una jornada máxima a un taxista con vehículo propio? Al no existir una contraparte empresarial permanente es imposible hablar de un régimen protector como el propuesto para los TAPE.
No obstante, esto no significa que el legislador deba contemplar la realidad sin la posibilidad de hacer nada. Más todavía en una realidad como la peruana donde la mayoría de los trabajadores independientes o autónomos no son precisamente los TAPE. A lo mejor, la única salida que existe para que el taxista no trabaje más de doce (12) horas diarias en su propio vehículo es la de impulsar pequeños proyectos de promoción empresarial. Si el taxista logra lanzar un proyecto empresarial con apoyo del Estado es posible que mejore sus ingresos y que con una economía menos asfixiante pueda descansar un poco más. Imaginemos que con el apoyo estatal el taxista logra cambiar su antiguo carro por uno más nuevo, lo cual le permitirá cobrar un mejor precio por el servicio y gastar menos dinero en reparaciones.
Lo que quiero decir es que muchos trabajadores autónomos, más que una legislación protectora de sus intereses frente a otro, esperan políticas públicas estatales que reactiven la economía desde un apoyo a los llamados microempresarios136. La mayoría de estos trabajadores necesitan tener acceso a un capital mínimo que les permita realizar su actividad profesional de forma más rentable y productiva. Hace falta capitalizar al trabajador autónomo desde políticas estatales, pero no para que se convierta en pequeño empresario, sino para que siga siendo un trabajador autónomo, aunque con mejores niveles de productividad. Creo que esto es muy importante: una cosa es fomentar la pequeña y mediana empresa, donde el empresario deja de ser trabajador, y otra muy distinta es fomentar la figura del trabajador autónomo. El fomento del trabajo autónomo es un tema que países como Perú deben explotar. Me atrevería a decir que esta vía puede ser un instrumento indispensable para conseguir la ansiada igualdad de oportunidades en sociedades con una alta cantidad de trabajo autónomo137.
Ahora bien, no basta con asignar recursos económicos indiscriminadamente a todos los trabajadores autónomos. Tan importante como la existencia de recursos es su gestión inteligente y planificada, si lo que se quiere es evitar un alto nivel de proyectos empresariales fracasados. Me explico, el Estado deberá elaborar planes nacionales de empleo donde todas las políticas no las diseñe solo el gobierno central, sino también se haga participar a los gobiernos regionales y municipales. En todos estos niveles, el apoyo financiero debe ir de la mano de medidas de formación profesional para los trabajadores autónomos. El asesoramiento técnico para los emprendedores de proyectos empresariales, tan esencial para su éxito, no solo debe brindarse al inicio proyecto, sino que debe subsistir en paralelo a su consolidación. Por ejemplo, el Estado debería ser capaz de dotar de información sobre mercados con posibilidades de expansión para que de esa manera el microempresario invierta sobre seguro, pero también debería informar acerca del acceso a beneficios económicos y ayudas legalmente ofrecidas a las microempresas. Adicionalmente, los poderes públicos deberían elegir a los trabajadores autónomos beneficiarios de las ayudas con criterios técnicos y estudiando las reales posibilidades de éxito. Por ejemplo, se puede apoyar el proyecto de una persona que vende sanguches en un carrito en plena vía pública, con el fin de que implemente una tienda con trabajadores a su cargo. La elección vendrá dada por el conocimiento del negocio de este pequeño vendedor y no solo por su estado de necesidad138.