El presente trabajo pretende ir más allá de una enunciación teórica de la lex mercatoria. En este sentido, se va a realizar una identificación de los instrumentos a través de los cuales opera. Igualmente, se va a identificar su aplicación en la práctica contractual, se van a detectar casos judiciales y arbitrales en los que se han aplicado los instrumentos jurídicos mencionados y se va a determinar la metodología a través de la cual opera el derecho transnacional.
En ese sentido, en el capítulo I de este libro se dedica a identificar los métodos para la regulación de las situaciones privadas y las dificultades que los mismos suponen para la adopción de soluciones respecto de las relaciones comerciales internacionales. El capítulo II, por su parte, se dedica a realizar una identificación de la lex mercatoria como concepto, de los problemas y de las críticas que los académicos han planteado respecto de este fenómeno jurídico. El capítulo III se ocupa de analizar el derecho del comercio internacional para identificar la parte de este que tiene origen transnacional. El capítulo IV analiza las diversas fuentes del derecho transnacional, tratando de identificar aquellas que lo componen. El capítulo V se centra en mostrar la importancia de la autonomía de la voluntad conflictual de cara a esta rama del derecho. El capítulo VI presenta un estudio sobre las decisiones en las que jueces y árbitros han aplicado normas provenientes de la lex mercatoria para la solución de casos y tratará de establecer las metodologías para su aplicación. Finalmente, el capítulo VII propone una aproximación teórica al fenómeno del derecho transnacional con base en los hallazgos realizados. El colofón de este libro es una sección final en la que se recogen las conclusiones principales acerca del derecho transnacional del comercio, su desarrollo y su aplicación.
Capítulo I: Los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
1.1. Objeto y métodos del derecho internacional privado
Definir el DIPr depende fundamentalmente de identificar su objeto. Se puede afirmar que el DIPr es una rama del derecho que se va a ocupar de brindar soluciones a los problemas que plantean las situaciones privadas conectadas a varios Estados.
El objeto del DIPr ha sido un concepto de permanente debate a través de la historia de esta rama del saber jurídico que se ha ido desarrollando en función de lasen en diferentes escuelas que se han ocupado de su estudio, desde sus primeras formulaciones por cuenta de Savigny y Joseph Story hasta la actualidad. El DIPr fue concebido de formas diversas entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, debido a que los autores y escuelas que se ocuparon de esta rama del derecho identificaron de manera no uniforme aquellos asuntos de los que dicha disciplina debía ocuparse.
Un autor esencial en la evolución del DIPr ha sido Friedrich Karl von Savigny, quien planteó las colisiones que pueden darse entre las diferentes reglas de derecho positivo. Al preguntarse acerca de a qué personas obliga una determinada norma jurídica, el autor encontró que existen personas vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos y que estas, al entablar relaciones, dan lugar a colisiones entre las reglas de los diferentes sistemas positivos1.
Por lo anterior Savigny consideraba que las reglas de derecho están creadas para el individuo, pero que estas debían abordarse desde tres perspectivas. Por una parte, la persona; por otra, su anhelo de dominio sobre las cosas; y finalmente, su relación con la familia. En su trabajo el autor comienza por identificar aquello que une a un individuo con el derecho de un Estado, y a partir de ahí rastrea dos lazos fundamentales, el territorio y la nacionalidad, para entonces plantearse la pregunta principal, “¿cuál es en cada caso el derecho territorial aplicable?”2.
Para proveer una respuesta, Savigny divide la cuestión en dos problemas, la colisión de derechos dentro de un mismo Estado y la colisión de derechos de diferentes Estados. En este último caso se preocupa inicialmente por encontrar un contacto entre la situación litigiosa y el derecho de ese Estado, proponiendo una extensión territorial de esos derechos y rechazando la exclusiva aplicación del derecho propio del juez3.
Savigny planteó una distinción necesaria en cuanto a la aplicación de las normas imperativas de un Estado. El autor apunta que algunas de ellas no tienen el mismo rigor jurídico frente a los casos internacionales y que, en consecuencia, se pueden aplicar extraterritorialmente. Tales normas son confeccionadas con interés exclusivo del titular de un derecho, y son fundamentalmente las normas de la capacidad y la transmisión de la propiedad4. Savigny resalta la necesidad de distinguir las precitadas normas de aquellas que se construyen en busca de la protección de un interés general, como la prohibición de la poligamia5, cuya aplicación depende en este caso del contacto que esa norma tenga con el Estado6.
Encontraba el autor que el domicilio determina la jurisdicción (forum domicilli) y la ley aplicable a la persona (lex domicilli)7, y se plantean diversas soluciones a las situaciones en las cuales el individuo muda su domicilio o carece de él. Así, Savigny analiza diferentes relaciones jurídicas para identificar el derecho que les corresponde. Por ejemplo, Savigny señala que en los contratos el derecho aplicable es aquel al que voluntariamente las partes se han acogido8, pero en materia de inmuebles establece que estos están indisolublemente conectados a su lugar de ubicación9 y así va recorriendo las diferentes ramas del derecho civil para asignarles un derecho determinado.
De estas reflexiones planteadas por Savigny se desprenden las diferentes formulaciones europeas posteriores del DIPr, especialmente las planteadas por autores como Pillet y Niboyet, quienes estimaron que el objeto del DIPr era tripartito. Según dichos autores esta rama del derecho se dedica al estudio de la nacionalidad, la condición de extranjero y el conflicto de leyes, siendo este último tema el centro principal de sus análisis10.
Por otra parte, en la escuela anglosajona del siglo XIX se destaca Joseph Story11, quien partiendo de la teoría de los estatutos formula sus estudios en torno a tres ejes temáticos fundamentales: el conflicto de leyes, que ocupa la mayor parte de su obra; la jurisdicción adecuada12 y las sentencias extranjeras13. Por lo tanto, esta visión de Story podría decirse que anticipó la concepción que hoy es reinante en el DIPr.
Sin embargo, el estudio de Story está fundamentalmente apegado al análisis del conflicto de leyes, al igual que el trabajo de Savigny. Ello se explica por la inexistencia de normas de derecho convencional que regularan asuntos privados, pues en el siglo XIX el Estado tenía un control absoluto sobre el derecho; y, por otra parte, el derecho internacional como creación positiva por aquel entonces se encontraba apenas en formación14.
El DIPr así concebido tenía como centro el análisis y la investigación del llamado conflicto de leyes o método conflictual. Ello hacía de la rama un sistema instrumental, apegado al sistema positivo de normas de conflicto, al servicio del derecho mismo15. Su finalidad era similar a la de las normas que regulan el tránsito legislativo en el tiempo. En ese sentido, el DIPr constituye un conjunto de normas adjetivas que controla el flujo territorial del derecho extranjero, en presencia de situaciones que desafían la aplicación de los sistemas positivos internos, toda vez que contienen elementos extraños al orden