A todo lo anterior, en fin, se suma el desconocimiento y la falta de confianza de las empresas en cuanto a los índices de éxito que se logran en los procedimientos de mediación, los que según sus estimaciones no superarían el 50% de los casos. Tal circunstancia, como es evidente, refleja la poca información que manejan las empresas en este sentido y explica, consecuencialmente, el desincentivo que existe en cuanto a recurrir a dicho mecanismo. Los abogados de las mismas empresas, en cambio, consideraron que al menos el 80% de los casos que se someten a mediación terminan con un buen resultado, con una duración media de 40 días y sesiones de aproximadamente 8 horas cada una, lo que se vio confirmado por el hecho de que 3,5 de cada 5 abogados estimó que una reunión con sus clientes, para evaluar la incorporación de una cláusula de mediación obligatoria en sus respectivos contratos, tenía un valor «Considerable» o, derechamente, «Mucho» valor,111 en el entendido que el mediador sea una persona debidamente capacitada en relación con las materias involucradas en dichos contratos.
Por otra parte, y como se muestra en un reporte de abril de 2012, solicitado por la Dirección General de Justicia de la Comisión Europea,112 existe un importante segmento de conflictos empresariales que simplemente no se resuelven, pues las partes no promueven ningún mecanismo para ello ni realizan ninguna gestión en ese sentido. Diversas fueron las razones detectadas y que explican este fenómeno, dependiendo de si se trata de tribunales estatales o de mecanismos alternativos de solución de controversias (ADR):
a) En el caso de los órganos jurisdiccionales estatales, el 45% de las empresas consultadas consideró que el costo de litigar era demasiado alto en relación con la cuantía en disputa; un 27% dijo además que sería un camino demasiado largo y por ende inviable; otro 27% señaló que no tenía mayores expectativas ni interés en judicializar el asunto; y un 25% prefirió no arruinar su relación de negocios con la contraparte.113
b) En cuanto a los ADR, se concluyó que la falta de información sobre estos mecanismos es la principal razón por la cual las empresas optan por no utilizarlos. En concreto, y tratándose de la mediación, el 20% señaló que ni siquiera tenía conocimiento de su existencia y el 8% manifestó que no sabía cómo empezar el procedimiento. En el arbitraje la situación es similar, pues los porcentajes indicados son del 19% y del 7%, respectivamente. En total, cerca de una cuarta parte de las empresas mencionadas señaló al menos una de estas dos razones para no usar un ADR (24% para el arbitraje y 25% para la mediación).114
Resulta evidente, entonces, que la situación descrita genera una dinámica negativa en términos de eficiencia económica y de competitividad, cuyos efectos y alcances a futuro son insospechados. Solo por vía de ejemplo, y volviendo al estudio estadístico antes mencionado, en el ámbito europeo el 38% de las empresas manifestó haber tenido un conflicto con otra en los últimos tres años, con un monto o cuantía media en disputa –calculado con base en el último problema que tuvo cada empresa– de €28.300 en el caso de las controversias internas, y de €44.300 para los asuntos fronterizos. En las empresas medianas, esos montos fueron de €47.100 y de €106.900, respectivamente; mientras que en las microempresas el monto medio fue de €20.100 y de €25.700, respectivamente. De estos conflictos, en fin, el 38.4% de los ocurridos en el ámbito interno quedó sin solución, mientras que en los transfronterizos el porcentaje fue del 35.8%.115
Todas estas razones, en fin, con más o menos matices, explican y justifican la clara tendencia del derecho comparado en cuanto a incorporar la mediación comercial en las legislaciones internas, incluso como requisito previo e indispensable de acceso a la jurisdicción. Ejemplo de ello –sin perjuicio de los ya mencionados– son los casos de China (aun cuando el término «mediación» no encuentra allí una traducción propia),116 Hong Kong117 e Indonesia,118 entre muchos otros; y en el ámbito latinoamericano los casos de Colombia,119 Perú,120 Ecuador121 y Argentina,122 por nombrar también algunos.
II. ALGUNOS ANTECEDENTES SOBRE LA MEDIACIÓN DE ASUNTOS COMERCIALES EN EL DERECHO COMPARADO RECIENTE
Como se acaba de señalar, en la actualidad el auge de la mediación comercial es notorio en el derecho comparado, con fuerte presencia en el Derecho comunitario europeo más reciente y en países del cono sur de América, como Colombia y Argentina. En ellos centraremos por ahora nuestro análisis, en el entendido que se trata de experiencias surgidas de realidades y necesidades perfectamente extrapolables al ámbito empresarial interno e internacional de Chile, y de fenómenos también asimilables de creciente litigiosidad.
1. La experiencia europea durante los últimos años
A partir de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, «Sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles»,123 precedida por el denominado «Libro Verde» de la Comisión Europea, del año 2002,124 y por la Propuesta de Directiva sobre mediación del año 2004, los países de la Unión Europea han debido incorporar a sus legislaciones internas un elenco normativo mínimo para fomentar la mediación en los litigios transfronterizos de carácter civil y mercantil.
En esa tarea, sin embargo, muchos de esos países han ido más allá de lo que impone la señalada Directiva, incorporando también la mediación civil y mercantil como alternativa complementaria de solución de los conflictos internos, recogiendo así los lineamientos que planteara en su momento la Propuesta de Directiva recién mencionada y el interés generalizado, tanto de empresas como de abogados, de contar con una legislación interna que incluya la mediación comercial como previa y obligatoria.125
1.1. El caso de España y la mediación voluntaria
Desde la dictación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el año 1881, hasta su reforma de 31 de agosto de 1984, la mediación en España –entonces llamada «conciliación»– fue obligatoria,126 elevada incluso al rango de presupuesto procesal por influjo de la Constitución de Cádiz de 1812, que dedicaba tres artículos a la conciliación obligatoria previa.127 Sin embargo, y dada la falta de una regulación complementaria básica que incentivara su aplicación y reforzara sus efectos, con el correr del tiempo aquella «había quedado convertida en un rito carente de contenido, y sin eficacia pacificadora de contiendas ni en la vida social ni en el mundo empresarial».128
Décadas más tarde, la ley española N°5/2012, de 06 de julio, sobre «Mediación en asuntos civiles y mercantiles», incorporó al Derecho español la Directiva 2008/52/CE, mencionada supra. En su regulación, sin embargo, la Ley superó con creces los contenidos y aspectos que la normativa comunitaria le mandaba transponer, orientados básicamente a incentivar el uso de la mediación en los conflictos transfronterizos, extendiéndose en general a todos los conflictos de derecho privado que tengan lugar en España con excepción, entre otros, de los asuntos de consumo.129
En su Exposición de Motivos, la Ley le asigna a la mediación el carácter de vehículo privilegiado para descomprimir el quehacer de los tribunales estatales, en el entendido que aquella «contribuye a concebir a los tribunales de justicia en este sector del ordenamiento jurídico como un último remedio, en caso de que no sea posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil coadyuvante para la reducción de la carga de trabajo de aquéllos [sic]». En sus apartados II y II, a su vez, la misma Exposición fija los grandes lineamientos y fines de la Ley, señalando como tales (a) la desjudicialización de los asuntos civiles y mercantiles, para reducir la carga de trabajo de los tribunales; (b) la flexibilidad del contenido del acuerdo resultante de la mediación, con miras al logro de soluciones en las que no se aplique la ecuación «vencedor-vencido», propia del proceso heterocompositivo;130 y (c) la primacía del principio dispositivo y de la autonomía de la voluntad de las partes, por sobre el protagonismo de la ley.
Así, y tomando como base las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL