III. LA INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SISTEMA DE MEDIACIÓN COMERCIAL
Avanzado el estudio hasta aquí, podemos concluir que el soporte y el compromiso del Estado constituyen un nutriente indispensable a la hora de avanzar hacia la implementación de un sistema eficiente de mediación de asuntos empresariales, civiles y comerciales, que no puede quedar entregado a la sola iniciativa privada.
En un contexto como el chileno, en donde no existe mayor cultura respecto de la mediación mercantil y sus atributos, la puesta en marcha y el desarrollo de la misma en este ámbito supone algo más que el respaldo gubernamental a iniciativas públicas o privadas de estímulo a la mediación, y/o el apoyo financiero a programas, centros o actividades orientadas al mismo fin. Mucho más que eso, y como lo señalan también algunos estudios especializados,145 la experiencia comparada muestra que es altamente improbable encontrar un solo caso en que los intentos por introducir la mediación, solo a través de la promoción y la capacitación, haya sido exitoso. Ambos aspectos son útiles y necesarios sin duda; pero insuficientes en una etapa de lanzamiento que, como tal, no puede quedar entregada únicamente a las reglas del mercado.
1. Intervención del Estado en su perspectiva normativa
En primer lugar, nos parece que el Estado legislador debe ofrecer una estructura normativa básica que le asegure a las partes la posibilidad de mediar eficazmente sus conflictos mercantiles; pero no solo como alternativa para evitar un juicio entre ellas, sea de forma previa obligatoria o a través de un pacto de sujeción a mediación que lleve aparejada la declinatoria de competencia, sino también como manera de suspender el juicio que ya se ha iniciado y de disponer por ende de su objeto, si se trata de materias disponibles en derecho. El juez, antes o durante el juicio, debe tener la facultad de invitar o incluso de forzar a las partes –y para determinados asuntos– a someterse a un procedimiento de mediación ante mediadores calificados y debidamente certificados,146 sea de oficio o a solicitud fundada de alguna de las partes, incluyéndose aquí –como lo han hecho ya algunas legislaciones extranjeras según lo dicho supra– la posibilidad de que el tribunal suspenda el procedimiento contencioso por tiempo prudencial, para intentar precisamente una solución amistosa por vía de mediación.
2. En cuanto a la idoneidad del sistema y de sus agentes
Por otro lado, la certificación de idoneidad de los mediadores es también un factor determinante para el éxito de la mediación, al menos en términos estructurales. Por ello, y si bien es cierto que a la luz del art. 19 N°15 de la Constitución Política de 1980 sería inviable exigir en Chile la afiliación previa de los mediadores a una institución certificada de mediación (como ocurre en otros países), lo concreto es que dicho factor no puede quedar entregado tampoco al libre juego del mercado. Lejos de eso, y como lo muestra la experiencia comparada mencionada anteriormente, la idoneidad de los mediadores en particular, y la eficiencia del sistema en general, suponen necesariamente la intervención del Estado en su rol de fiscalizador; tal como ocurre, por lo demás, con la gestión de otras tantas entidades públicas o privadas orientadas a la prestación de un servicio de interés público.
3. En cuanto a la colaboración de las partes
Como tercer pilar de la estructura que se plantea, el éxito de cualquier modelo de mediación requiere también de incentivos concretos de cara a la colaboración leal y de buena fe de las partes sometidas a ella. La omisión de este factor, pues, implica claudicar a priori ante la predisposición vernácula de nuestro medio, que por falta de información y/o por las razones ya dichas, se muestra mayoritariamente renuente ante toda forma de solución alternativa de conflictos.
Elocuente resulta en este sentido la experiencia del ya mencionado Centro de Mediación y Arbitraje, de la Cámara de Comercio de Santiago –CAM Santiago–, que entre el año 2013 al 2015 ha tenido un ingreso total de 38 mediaciones. De ellas, pues, ninguna se ha traducido en un acuerdo entre las partes –al menos hasta aquí–, lo que se debe en buena medida a la escasa colaboración de las mismas y a la opción preconcebida de sortear en el menor tiempo posible los efectos vinculantes de una cláusula de mediación previa que, más que una oportunidad para solucionar el conflicto, se ve como un obstáculo para recurrir derechamente a la vía arbitral o judicial. El detalle de lo dicho se expresa en las siguientes tablas:147
Estadísticas Mediaciones CAM Santiago años 2013, 2014 y 2015
| Año | N° de causas ingresadas |
|---|---|
| 2013 | 16 |
| 2014 | 11 |
| 11 | |
| Total | 38 |
| Año | Causales de término | |||
|---|---|---|---|---|
| Frustradas | Sin acuerdo | Archivadas sin actividad de las partes | En tramitación | |
| 2013 | 11 | 2 | 3 | 0 |
| 2014 | 5 | 4 | 1 | 1 |
| 2015 | 3 | 2 | 0 | 6 |
Conscientes de este fenómeno, por cierto generalizado, las fórmulas que se han intentado en los ordenamientos comparados son diversas. De todas ellas, sin embargo, se puede observar una vertiente que se reitera en algunos sistemas y, principalmente, en el modelo de court annexed mediation. En este, como se dijo, se contempla un mecanismo de eficiencia ex ante o de persuasión negativa basado en el sistema de costas y, en algunos casos, en el pago adicional de todos los gastos y honorarios asociados al procedimiento de mediación, según previa determinación jurisdiccional, lo que se ha traducido en un cambio sustancial en la conducta de las partes.
No nos extenderemos mayormente en este aspecto por ahora, pues supera el ámbito material del que nos hemos propuesto como objeto de estudio. Sin embargo, no debe olvidarse que, de conformidad al artículo 94 del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile AG, del año 2011, la promoción de una solución alternativa a los conflictos constituye también un deber ético de los abogados que intervengan profesionalmente en ellos, y no solo una opción más a la que puedan echar mano eventual y discrecionalmente. Según la norma mencionada, que trata precisamente de la Resolución alternativa de conflictos, «el abogado debe hacer los mejores esfuerzos para evitar o poner término a un conflicto judicial mediante los mecanismos legales, siempre y cuando favorezcan una justa transacción o resultado a favor de su cliente» lo que supone una colaboración también leal y de buena fe. Como apunta Martí, en fin, «los abogados hemos tenido y tenemos desde tiempo inmemorial la obligación de conducir nuestro desempeño profesional por el camino de la concordia. Probablemente no todos, o no siempre, cumplimos con esa obligación deontológica; y en todo caso es más frecuente todavía el cliente más o menos comprometido, acaso indómito, que espera que lo que él entiende como su verdad se la diga un juez. Juegan en ello estrategias, intereses, compromisos y también, porque no decirlo, un cierto sentido mítico de la justicia».148
4. En cuanto a la ejecución del acuerdo