El autor argentino Raúl Etcheverry opina que la empresa no es una categoría jurídica. Su concepto global solo es posible desde el punto de vista económico y sociológico. Esta teoría es calificada como «atomista», porque cada elemento de la empresa está regido por la ley que le corresponde. El autor señala que esto es así porque «la empresa no es sujeto, ni objeto, ni puede asimilársela al concepto jurídico de actividad. Si la empresa dice poseer bienes registrables, trabajadores, impuestos por pagar, inmuebles, derechos inmateriales, la categoría deberá regirse por el régimen legal que corresponda».76
En contra de la opinión de Etcheverry, Eric Orts sostiene la prevalencia del sistema jurídico, por sobre la economía, para describir y entender el fenómeno de la empresa. La utilización de la palabra «fenómeno» no es aleatoria, puesto que el autor sostiene que, a pesar de que las empresas comerciales deben cumplir con los requisitos legales, ellas también se crean y diseñan a ellas mismas y, luego, hacen un requerimiento para tener un derecho de existencia independiente y para tener reconocimiento legal.77
La empresa está conformada por un sinfín de contratos privados, de compraventa, de servicios, de trabajo, de suministro, etc. A partir de esta realidad, las teorías de la empresa llamadas «Contractualistas»78 ven a la empresa solo como un nexo de una miríada de contratos. Sin embargo, Eric Orts –quien, como se ha dicho, postula la importancia de considerar la naturaleza legal de la empresa como una «ficción» pero aun social y legalmente una institución y una persona jurídica «real»– sostiene que quienes defienden esta posición no logran reconocer que las instituciones o grupos también existen (como una categoría ontológica) de manera autónoma respecto de los miembros individuales que la componen.79
La posición de Orts, innovadora desde el punto de vista de su construcción metodológica, ha sido recogida, en los hechos, por el Código de Comercio chileno, el cual reconoce a la empresa subyacente a la tipología societaria e incluso más allá de los sujetos que la componen. Uno de los argumentos para postular tal teoría consiste en el reconocimiento de las «sociedades de hecho».80 La justificación de las sociedades de hecho reside en el acuerdo de los asociados, alcanzado de forma tal que estos razonablemente reputan que existe una sociedad, y, por lo tanto, desarrollan la actividad empresarial bajo esa vestidura. Esta visión da relevancia a la «realidad de la empresa». El artículo 356 del Código de Comercio dispone que si la sociedad existiere de hecho dará lugar a una comunidad. Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad. El hecho que la ley se refiera a las «ganancias y pérdidas» y no solo al capital es una muestra irrefutable de que ha existido actividad empresarial. En el pronunciamiento de la Corte Suprema en «Martínez con Santoro»81 se utiliza la expresión «proyecto empresarial» para referirse a la situación a la base de una sociedad de hecho.82 Además, el artículo 357 inciso 2° del Código de Comercio indica: «Los socios responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho». Conforme al artículo 359, esta regla también funciona para la contraparte: «El que contrata con una sociedad que no ha sido legalmente contraída, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones». La justificación del surgimiento de la responsabilidad es la existencia de la empresa.
Otras normas del Código que apoyan la teoría acerca del reconocimiento de la realidad de la empresa, más allá de los socios o de la tipología jurídica que adopte, son las siguientes: el artículo 358 del Código de Comercio al establecer que «La ejecución voluntaria del contrato de sociedad no purga la nulidad» se refiere, claramente, a una acción empresarial bajo la vestidura de una sociedad, la cual es nula por incumplimiento de solemnidades legales. Finalmente, el artículo 2° de la Ley N° 19.499, sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades, el cual, al permitir que saneada la nulidad por vicio formal esta produzca efecto retroactivo a la fecha de las escrituras públicas o de la protocolización, lo que hace es reconocer el «hecho económicamente relevante» consistente en la acción empresarial desarrollada por la sociedad de hecho en el tiempo intermedio entre su constitución viciada y el saneamiento del vicio de nulidad.
Con todo, el Código de Comercio debería reconocer explícitamente a la empresa y ofrecer una regulación completa de su organización económica y de sus operaciones, pues en la práctica la actividad económica se desarrolla a través de empresas organizadas. Al mismo tiempo, este tráfico profesional, cada día más complejo y poderoso, es aquel que exige la progresiva especialidad de la disciplina, porque la actividad industrial en masa plantea exigencias totalmente nuevas respecto de aquellas previstas en el Código.83
Todos los Códigos basados en el Código de Comercio de Francia de 1807 rompieron la conexión entre Derecho Mercantil y la actividad profesional. Eso hasta la dictación del Código de Comercio alemán de 1 mayo de 1897 (HGB), el cual consagra la base estrictamente profesional del Derecho Mercantil: «Se pone al comerciante como el centro del sistema y se estiman mercantiles todos los actos o negocios que realice en el ejercicio de su actividad profesional. Se suprime radicalmente el sistema objetivo, porque para el HGB no hay actos de comercio fuera de la actividad profesional del comerciante».84 Sin embargo, debido a que el concepto tradicional de comerciante había sido muy criticado, el legislador alemán acogió, en cierto grado, la propuesta del profesor Karsten Schmidt, quien abogaba por una aplicación sistemática del derecho comercial a todas las empresas comerciales.85 La reforma del derecho comercial alemán de 1998 (Handelsrechtsreformgesetz 1998) extendió la definición de comerciante, de modo que hoy incluye a todas las empresas. Excepcionalmente, no incluye la agricultura86 y los pequeños negocios. Con todo, cualquier persona que se desenvuelva en el mundo de los negocios –incluso agricultores y pequeños empresarios– tiene la opción de ser un comerciante a través del registro de su negocio en el Registro de Comercio Handelsregister.87 Profesionales tales como abogados, contadores, consultores de negocios o dentistas permanecen fuera de la regulación comercial. Si estas personas optan por desarrollar su actividad profesional bajo la forma de una sociedad, típicamente de responsabilidad limitada,88 entonces se les considera como comerciantes.89 En todo caso, la noción de empresa es aquella que demarca qué debe ser regulado por el Derecho Comercial. En este sistema jurídico, quien no es considerado empresa será alcanzado por el Derecho Comercial si celebra un contrato con una de estas.90
A propósito de la exclusión que efectúa el Código de Comercio alemán, aquí se considera que los llamados «operadores del mercado», es decir, científicos, artistas y profesionales liberales, quienes no se identifican con el empresario desde el punto de vista económico dada la naturaleza intangible de su producción para el mercado, deben considerarse regidos por el Derecho Comercial.91 En esa línea, el punto I-12 de la exposición de motivos de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modificación del Código de Comercio español abre el Derecho Comercial codificado a las actividades señaladas como productoras de intangibles en el cuerpo de este artículo y también califica como empresarios a los agricultores y artesanos.92
Es posible establecer, como observación general a las modificaciones que han tenido lugar en el Derecho Comparado, que, antes que actuaciones legislativas conforme a los nuevos tiempos, «la elección del empresario y de la actividad empresarial como centro del nuevo sistema no se debe al arbitrio del legislador, sino que se sujeta a un imperativo de la realidad».93
CONCLUSIÓN
El Derecho Comercial moderno, es decir, aquel presente en la realidad del tráfico no está reflejado en el Código de Comercio chileno de 1865. Para determinarlo,