Un agente propulsor de este nuevo contexto regulatorio es la empresa. La dinámica de los cambios acelerados y profundos que se produjeron como consecuencia de la intensificación del comercio (facilitada por el desarrollo de la tecnología y la facilidad de desplazamiento de personas y mercaderías) determinó que el derecho nacional y las necesidades económicas se distanciaran. Por lo tanto, los operadores del mercado comenzaron a regularse ellos mismos a través de contratos estándar y a través de las regulaciones de las asociaciones de comerciantes. Las primeras áreas de la actividad comercial que comenzaron a desarrollar sistemáticamente sus propias reglas contractuales fueron las industrias del transporte y de seguros. Röder llama a este fenómeno «La colonización del derecho contractual por los hombres de negocios y por las compañías».59 Dado que las empresas concentran cada vez más mayor poder económico, han masificado las técnicas de contratación creadas o adaptadas a sus necesidades por ellas mismas.60
La nueva concepción de la empresa,61 su centralidad62 y, consecuentemente, el cambio que esta ha producido en el modo de regular la actividad económica, indican preliminarmente que podría servir –en los hechos, ha servido en sistemas jurídicos comparados– como instrumento para determinar qué debe ser regulado por el Derecho Comercial codificado. La idea toma fuerza al comprobar la ineptitud del Código de Comercio de 1865 para regular el fenómeno comercial hoy.63
En primer lugar, las ideologías liberales e individualistas que subyacen al Código decimonónico han sido superadas. En la actualidad, como se ha visto, los códigos consagran normas que reflejan intereses generales dignos de tutela y, al mismo tiempo, permiten a los comerciantes regularse a través de normas contractuales y consuetudinarias.
La segunda crítica se refiere al criterio objetivo del acto de comercio consagrado en el Código. Fundamentar el Derecho Mercantil sobre el acto de comercio es un error, porque no existe un criterio esencial que sirva para diferenciar con claridad un acto aislado de comercio de un acto civil. No existe un criterio único que agrupe a los actos calificados de comercio.64 La estrechez de la regulación basada en los actos de comercio determina que sea necesario forzar la legislación para comprender el fenómeno del comercio, tal como se presenta hoy. Por ejemplo, un tema recurrente en la jurisprudencia es si el carácter mercantil de la sociedad anónima se traspasa a su actividad. Se ha establecido, con la misma recurrencia, que el carácter mercantil de la sociedad anónima no significa que cualquier acto de ella comporta este carácter. La aplicación de la legislación civil a los actos ejecutados por empresas que asumen tipología de sociedad anónima no armoniza con el objeto de la regulación mercantil, consistente en aplicar una legislación especial a situaciones que ameritan un tratamiento ídem. En estos casos, se produce un desdoblamiento de la legislación aplicable, en circunstancias que la empresa comercial opera siempre con un criterio único: el beneficio o lucro a partir de la actividad desarrollada.65
En otro caso que involucraba a una persona natural y a una sociedad anónima, la Corte de Apelaciones de Concepción afirmó que: «Los servicios de explotación forestal contratados no se encuentran definidos como actos de comercio en la enumeración del artículo 3° del Código de Comercio; tampoco tienen ese carácter respecto del demandante, pues la actividad que realiza no es una actividad de intermediación de bienes y servicios, que es lo que define y caracteriza al acto de comercio… Desde luego, la explotación de bosques propios, sea por sí o por intermedio de un contratista, como ha ocurrido en este caso con el demandante, no es constitutiva de una actividad mercantil, primero porque la actividad forestal no tiene ese carácter, como antes se dijo, y, segundo, porque se trata por parte de la demandada de un elaborador de sus propios productos, y, por tanto, no concurre el elemento de intermediación en la distribución de bienes y servicios».66 Para apreciar la inconsecuencia de la regulación del Código, considérese la siguiente aserción: «El negocio de la madera sí es mercantil, salvo que sea el dueño de los propios bosques quien comercialice la madera y sus productos».67
El concepto de empresa presente en los códigos del siglo XIX refleja un estado de la economía en el cual no era la industria sino el comercio el motor del desarrollo económico. La empresa manufacturera era regulada junto a aquella de comisión y de transporte, porque en todas estas figuras el empresario trabajaba en virtud de una orden o encargo. El concepto de empresa reflejaba una concepción mercantil que no comprendía la actividad industrial. Era una categoría jurídica de intercambio, la cual indicaba una actividad de intermediación o de especulación relativa al trabajo, en cuanto el empresario desarrollaba su actividad interponiéndose entre quien solicita determinados servicios y la fuerza de trabajo necesaria para producirlos. El empresario ganaba la diferencia entre ambos.68 La figura del empresario y, por consiguiente, de la empresa que desarrolla su actividad en virtud de un contrato comenzó a desaparecer a medida que el proceso de industrialización devino más importante y el capital relevante pasó de ser aquel comercial a aquel industrial. El empresario pasó de ser un especulador a un productor de riqueza, quien en la actualidad produce directamente para el mercado.69 Ese cambio de paradigma, acorde con el dato real relativo a la forma de organizar la producción, no está recogido en el Código de Comercio chileno. Esto significa que el Código no disciplina el fenómeno comercial actual de la empresa y, lógicamente, tampoco considera el impacto que esta institución ejerce en el Derecho Comercial. La doctrina, principalmente comparada, y otros sistemas jurídicos han acometido estos temas. Por lo tanto, a continuación se examinan sus posiciones.
En general, la empresa es una noción referida a la actividad económica organizada de producción y circulación de bienes y servicios para el mercado, ejercida profesionalmente. La empresa requiere el establecimiento comercial, el cual es un momento del mismo fenómeno.70 Además, se acepta como un elemento nuevo que la empresa es una unidad de producción e intercambio cuya eficiencia y contribución al bien común es deseable.71
En particular, existen muchas nociones de empresa. Siburu –con una visión muy adelantada para su tiempo, pues comprende la producción para el mercado– trata de localizar el significado de la empresa en la Economía Política y, de ese modo, considera que tres son los factores de la producción: naturaleza; capital y trabajo, los cuales organizados u «obrando en concierto» forman el concepto de empresa. El autor atribuye relevancia al pensamiento director que lleva a cabo el empresario, quien toma de su cuenta el riesgo de la actividad, condición inseparable de toda empresa.72
En Chile no existe una noción específicamente aplicable al Derecho Comercial. Otras disciplinas ofrecen una noción de empresa que sirve para determinar qué fenómenos deben regirse por el cuerpo de normas de que se trata (Derecho Tributario, Derecho del Trabajo, Derecho Concursal, etc.). Como se aprecia, la noción de empresa es variable. Cambia en función de las exigencias de la disciplina respectiva y, fundamentalmente, en función de la tipología de intereses subyacentes a la disciplina específica.73
A partir de las definiciones