En el último tiempo, en efecto, países con filiaciones jurídicas muy distintas, como la anglosajona y europeo-continental, han incorporado expresamente a sus respectivas legislaciones la mediación para la solución de conflictos empresariales de carácter patrimonial, como una forma de evitar la excesiva judicialización de los mismos y los costos prohibitivos que ello conlleva para el quehacer de los negocios. Todavía más, y pese a la raigambre esencialmente voluntaria de la mediación, como se dijo supra, razones de política judicial y el anhelo siempre latente de minimizar los costos económicos y sociales de una litigiosidad excesiva han llevado a algunas legislaciones comparadas a imponer la mediación como un estadio previo y necesario para acceder al proceso; pero no solo en el ámbito de los asuntos de familia o de salud como ocurre en Chile,99 donde la obligatoriedad encuentra su justificación en el carácter supraindividual de los intereses involucrados, sino en aquellos conflictos de carácter mercantil que, como tales, traen causa en materias de orden patrimonial que son enteramente disponibles para ellas.
La presente investigación apunta a revisar, entonces, las razones que explican el notorio desarrollo que ha experimentado la mediación en asuntos mercantiles en los últimos años, enfocándonos especialmente en la fórmula obligatoria previa recogida por algunas legislaciones Latinoamericanas, como la argentina y la colombiana. A partir de ahí, revisaremos la viabilidad –primero– y la conveniencia –después– de implementar legalmente la mediación comercial en el derecho chileno, incluida la fórmula obligatoria conocida ya en los ámbitos antes referidos (familia y salud), pero aún al debe100 respecto de materias de índole mercantil e incluso de carácter mixto, como ocurre con las relaciones de consumo.101
Por último, y a modo de aclaración general, en lo que sigue nos referiremos indistintamente a la «mediación empresarial», como concepto que abarca por igual los conflictos surgidos de relaciones que son mercantiles para todas las partes involucradas; mixtas o de doble carácter; o puramente civiles, por no concurrir ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Comercio, ni directamente ni por accesoriedad.
* El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto Fondecyt Regular 2015, N° 1150087, titulado «La mediación en asuntos comerciales como instrumento de competitividad y desarrollo empresarial en Chile. Premisas para una propuesta de lege ferenda», del cual el autor es investigador responsable.
I. EL POR QUÉ Y PARA QUÉ DE LA MEDIACIÓN COMERCIAL
Como se dijo supra, durante los últimos años la mediación de asuntos mercantiles ha experimentado un fuerte impulso legislativo, con sistemas que la han incorporado incluso de forma obligatoria y, en ciertos extremos, como requisito de procesabilidad de los conflictos respectivos. Las razones para ello son variadas, aunque pueden focalizarse en torno a dos grandes núcleos: la desjudicialización, como mecanismo de descarga de los tribunales de justicia; y la eficiencia económica en la solución de los conflictos, como vía de reasignación de recursos escasos hacia fines de mayor rentabilidad social.
1. Algunos datos estadísticos en el sistema judicial chileno
Como se señala en el «Perfil de Proyecto» del Programa BID sobre «Apoyo a la Reforma Judicial»,102 aprobado en julio de 2010, según el «Reporte Sobre la Justicia en las Américas del Centro de Estudios de Justicia de las Américas» (CEJA), Chile es el país de América Latina con la tasa más alta de litigiosidad, con un ingreso anual de causas que sigue aumentando (en 2008 ingresaron 13% más de causas que en 2007). Este aumento de causas –dice el mismo Perfil–, ha sido enfrentado y contrarrestado con un incremento sostenido del presupuesto judicial, que entre 2003 y 2007 aumentó en un 50%, y con una mayor capacidad para poner término a las causas pendientes, sin considerar, por lo mismo, la utilidad que presentan en esta misma línea mecanismos alternativos de solución de conflictos civiles y comerciales como la mediación.
Según las estadísticas publicadas por el Poder Judicial, de un total de 126.219 causas ingresadas a las Cortes de Apelaciones del país entre los años 2010 y 2012 (o sea, sin contar los ingresos del sistema de turnos en los Juzgados de Letras), el 20,4% fueron de naturaleza civil y comercial. A ellas se suma un 49,3% de causas de diversa índole, que no encajan en los ingresos de la jurisdicción de familia, laborales y penales (v. gr. recursos de protección),103 observándose además una tendencia al aumento de ingresos, que en el período 2011-2012 alcanzó un 20,69% y en donde el mayor impacto lo generan precisamente las causas civiles.104
En concreto, durante el año 2011 el ingreso total de causas a nivel nacional alcanzó a 2.063.804, de las cuales el 90% fueron procedimientos ejecutivos y gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, el 3% correspondió a procedimientos ordinarios y un 2% a juicios sumarios.
En cuanto al primer grupo de causas –las ejecutivas y preparatorias–, es bien conocida la intención del Proyecto de Código Procesal Civil, en su redacción inicial, en cuanto a desjudicializar y privatizar el sistema de cobranzas, para entregarlo al denominado «oficial de ejecución» (al menos en una primera fase). Dicha iniciativa, sin embargo, ha sido fuertemente criticada y su destino es por lo mismo incierto, por lo que no nos ocuparemos por ahora de este grupo de causas ni de la función que podría cumplir en ellas la mediación.
Distinto es el caso de los grupos restantes (causas no masivas sometidas por lo general a los procedimientos ordinario y sumario), pues es allí en donde la mediación puede contribuir al logro de los fines que mencionábamos supra.
Del universo de ingresos que acabamos de mencionar, sobre procedimientos ordinarios y sumarios, y para definir concretamente (a) de qué tipo de materias conocen los juzgados civiles, (b) quiénes son los litigantes que acuden a la jurisdicción y (c) cuál es la cuantía promedio de tales asuntos, durante el año 2013 el Ministerio de Justicia realizó un interesante estudio estadístico sobre las causas ingresadas durante el año 2011 al 15° Juzgado de Letras de Santiago, el que fue tomado como muestra representativa de la situación de los restantes tribunales civiles de la misma jurisdicción.105 Los datos de dicho estudio, que incluyó a su vez un índice de asuntos a cargo de la Corporación de Asistencia Judicial, pueden sintetizarse de la siguiente forma:
a) En cuanto al tipo de juicios según materia, un 74% de los casos correspondió a cobro de pesos, seguido de un 8% de indemnización de perjuicios y un 6% de acciones de prescripción.
b) La cuantía promedio de los procedimientos ordinarios –principalmente cobro de pesos– alcanzó casi los $19.000.000, con un piso de $36.000; mientras que en los juicios de indemnización de perjuicios alcanzó a poco más de $53.000.000, con un piso de $5.000.000.
c) En cuanto al tipo de litigante que acude a los tribunales de justicia, se detectó que en el caso de los juicios ordinarios el 82% de ellos fueron personas jurídicas y el 18% restante personas naturales. En los procedimientos sumarios (principalmente juicios de arrendamiento y acciones de precario), el 39% fueron personas jurídicas y el 61% personas naturales, mayoritariamente mujeres.
d) Tratándose de la asistencia judicial gratuita y, más específicamente, de la que presta la Corporación de Asistencia Judicial a personas que gozan del beneficio del privilegio de pobreza,106 el 31% de las causas civiles que atiende dicha Corporación, que representan a su vez el 15% del total de sus ingresos, corresponden a asuntos patrimoniales