III. LAS OPERACIONES GARANTIZADAS
Las negociaciones que incluyen el uso de activos como garantía también han experimentado transformaciones tecnológicas radicales. En épocas tan recientes como los siglos XIX y XX, un prestamista afectado por un incumplimiento muchas veces no tenía otro recurso que enviar a su deudor a prisión. En el siglo XIX, la creación de la hipoteca mobiliaria hizo innecesaria tan drástica e ineficaz medida. En adelante, los acreedores podían realizar el valor de la garantía para satisfacer su crédito incumplido.
El otorgamiento de un crédito garantizado es perfectamente asegurado si el bien afecto es fácilmente accesible para el acreedor. Pero, ¿y si no es así? Aquí es donde la tecnología ha intervenido para realmente bajar el costo de capital.
Los GPS (Global Positioning System) hacen posible ahora que un acreedor encuentre, con precisión exacta, la ubicación de cualquier bien. Los deudores en incumplimiento no pueden detentar por más tiempo los bienes más allá del alcance de los acreedores. Más aún, muchos bienes modernos pueden ser inhabilitados remotamente a través de un programa computacional o por Internet. Esto permite al acreedor conseguir los mismos efectos del embargo con solo apretar un botón si se ha producido un incumplimiento.
Estos avances tecnológicos en la protección del acreedor llevan el concepto de «autotutela» hacia un nivel completamente nuevo. Al mismo tiempo, con ellos se socava también drásticamente la función y la discreción de los agentes que intervienen en el proceso de ejecución, reduciéndose las posibilidades de corrupción. Los prestamistas, por medio de una autotutela efectiva y extensa, no necesitan preocuparse acerca de si la ley protegerá sus derechos e inversiones, dado que ellos pueden proteger sus propios derechos.
Los avances tecnológicos en la protección de los acreedores traen consigo, a su vez, la reducción del costo de capital ex ante. Con mayor posibilidad de recuperación del crédito, el principal riesgo asociado con el costo de crédito de fuentes de capital se reduce necesariamente. Esto, por otro lado, se ve reflejado en la reducción total en el costo de capital y, ceteris paribus, debería llevar a un aumento de la oferta (con la consiguiente baja de costo) de capital. Este desarrollo debería beneficiar a todos, incluyendo a los deudores, quienes como resultado podrán disfrutar de menores tasas de interés, mientras que los contribuyentes ya no requerirían subsidiar los esfuerzos de recuperación de los créditos.
IV. EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA
El derecho de la insolvencia se observa como un dominio especial del Estado. Sin embargo, no está fuera del alcance de la tecnología. Los algoritmos de los remates, por ejemplo, han sido empleados a menudo por las Cortes de Bancarrota en los Estados Unidos y otros lugares para aumentar la eficiencia de las ventas de activos en los procedimientos concursales. La tecnología también ha sido usada por los «fondos buitres» para evaluar rápidamente los bienes de compañías en su fase terminal.
Pero la tecnología puede hacer mucho más que facilitar los mecanismos gubernamentales para resolver la situación de los deudores en concurso. Por ejemplo, puede reemplazar y eliminar la necesidad de intervención pública en todo el proceso.
Al mismo tiempo en que la tecnología sirve para reducir los costos de transacción de los contratos en general, ella puede también ser empleada para facilitar una real negociación con los acreedores. Por supuesto, una negociación efectiva con ellos hasta ahora ha sido considerada imposible de alcanzar, ya que cualquier intento por conseguir un acuerdo cabal de acreedores fallaría a causa de la conducta de parásitos (free-riders) o de quienes pretenden obstaculizar la negociación (hold out). De ahí la necesidad de replicar para los procedimientos concursales aquel escenario que una negociación de acreedores podría producir.
Pero con la tecnología podemos alcanzar un umbral de negociación de los acreedores, que sea efectivo, completo, y exprese un acuerdo universal y unánime entre ellos. Este acuerdo ocurre antes del otorgamiento del crédito. La tecnología hace posible que cada otorgamiento de un crédito sea realizado con un conocimiento completo e instantáneo de los procedimientos de resolución pre-acordados y predispuestos. Incluso los acreedores no contractuales pueden ser incorporados en tales acuerdos. Como siempre ocurre, la pregunta pendiente es si los tribunales reconocerán y respetarán tales esquemas privados de resolución.
V. LAS IMPLICANCIAS DE LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
El hecho de que la tecnología pueda ser utilizada para realizar lo que previamente se creía eran funciones necesarias de la regulación y legislación nos debería conducir a resolver dos preguntas. La primera es si la privatización del Derecho comercial comporta un buen acontecimiento; y la segunda, incluso si ello es así, si existe alguna función para el Derecho comercial que tiene su origen en la Administración.
A mi juicio, la respuesta a la primera pregunta es un «sí» cautelosamente optimista. Tal como la lex mercatoria medieval fue hecha por los mismos comerciantes y específicamente realizada para sus necesidades, y tal como el Uniform Commercial Code hace un uso extensivo de las reglas supletorias para permitir que las partes puedan convenir una disciplina propias para sus negociaciones, así también una futura ley comercial privatizada trae la promesa de mayores eficiencias tendientes a la expansión de las riquezas sociales.
Las reducciones en el costo de capital proporcionadas por los avances tecnológicos para los prestamistas, por ejemplo, deberían hacer que la inversión fuese más probable, incluso en la ausencia del mejoramiento de las regulaciones. Mientras estas mejoras son siempre deseables, ellas serán cada vez menos relevantes dados los cambios tecnológicos comentados.
De manera similar, la respuesta a la segunda pregunta es un «sí» aún más cautelosamente optimista. Al tiempo en que el Gobierno de China está actualmente aprendiendo del modo más difícil, la discrecionalidad en las manos de los funcionarios es la fórmula para buscadores de renta oportunistas y para la corrupción. Con todo, la creación de políticas sin trabas dejadas en manos de actores privados puede sufrir por una última falla en su ejecución. Considerando que la tecnología puede entregar posibilidades de ejecución independientes del uso de fuerza por parte de la Administración, la privatización del Derecho comercial mantiene promesas de manera ilimitada. Pero hasta que las posibilidades de ejecución sean capaces de alcanzar todos los aspectos de esta disciplina, los actores privados hacen bien en seguir utilizando los regímenes públicos (subsidiados) concedidos por ella, siempre que estos últimos sean lo suficientemente eficientes como para cumplir los fines de sus negociaciones.
Esto debería llevar aún a otro desarrollo, específicamente, la competencia jurisdiccional entre reguladores, legisladores y otros actores relacionados con la ley para hacer cada vez más eficiente los regímenes del Derecho comercial. Estos regímenes no necesitan anticipar todas las necesidades de los actores y la evolución del mercado. Por el contrario, tales regímenes competitivos podrían emplear el enfoque de las «medidas sancionatorias por incumplimiento» previstas en el Uniform Commercial Code, permitiendo a los participantes más conocedores en el mercado que informen a aquellos menos informados acerca de la variedad de posibilidades a través de sus inversiones en los formatos de sus contratos.
La experiencia en China puede ser ilustrativa en este punto. El sistema legal de China fue sustancialmente alterado por Mao Zedong y su Guardia Roja durante la Revolución Cultural de los años 1960 y 1970. Deng Xiaoping y los siguientes líderes han tratado de reconstruir la estructura legal del país, y han experimentado con él tomando enfoques de diversos sistemas comparados. Este enfoque caracteriza el desarrollo de la Nueva Ley de Contratos de China, aprobada por el Congreso del Pueblo en 1999 y en vigencia desde