3. Utilización indirecta de índices externos a la Unión Europea
Junto a los supuestos en los que los índices de referencia son elaborados por administradores establecidos en la Unión Europea, así como fuera su territorio, concurre el supuesto de que un administrador establecido en ella desee utilizar índices de referencia procedentes de fuera de la Unión. Así, el artículo 21 ter se dirige a las sociedades o entidades que tienen filiales en países fuera de la UE que crean índices apropiados. La autoridad supervisora nacional podrá autorizar el uso de estos índices de referencia durante un período transitorio de cinco años tras la entrada en vigor del Reglamento, siempre que el índice haya sido elaborado, al menos parcialmente, por el administrador o una de sus filiales, cumpliendo requisitos, como mínimo, tan estrictos como los del Reglamento, que se acredite que el administrador es capaz de controlar adecuadamente la creación de índices de referencia en el tercer país y, adicionalmente, que exista una razón objetiva para el uso de índices externos a la UE. A su vez, la Comisión podrá adoptar las directrices para determinar los criterios de supervisión a través de legislación delegada y, en particular, en lo que respecta a la razón objetiva para el uso de los puntos de referencia en la UE. Tras un período de transición de 5 años, estos índices podrán utilizarse únicamente cuando los contratos existentes se refieran a ellos.
VI. PODERES DE LAS AUTORIDADES DE SUPERVISIÓN, PASAPORTE EUROPEO Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS
1. Procedimiento de autorización
El procedimiento de autorización se encuentra detallado en el artículo 23 del Reglamento, donde se alude a plazos notablemente breves. Así, por ejemplo, la autoridad de supervisión debe responder a la solicitud de autorización en 15 días hábiles, en virtud del párrafo 4 del artículo 23). La ESMA, a su vez, puede desarrollar dentro de este marco los requisitos de información y documentos necesarios. Por supuesto, la autorización puede ser revocada si el administrador ha emitido declaraciones falsas o violado repetidamente sus deberes (artículo 24 PR). Para evitar efectos adversos en los mercados financieros, la autoridad nacional de supervisión puede permitir que se continúe elaborando el índice de referencia a pesar de haberse retirado la autorización al administrador, si se hace referencia a ellos en instrumentos o contratos financieros. No queda claro, sin embargo, qué ocurre en el caso de índices que hayan sido objeto de manipulación y, en particular, si seguirá admitiéndose su elaboración y utilización hasta la finalización del contrato (que puede extenderse incluso durante décadas) a pesar del incumplimiento de alguna obligación.
2. Coordinación entre las autoridades de supervisión y sanciones
El artículo 31 especifica las medidas y sanciones administrativas, entre las que se recoge la prohibición para el administrador de elaborar y publicar índices o la posibilidad de exigir la restitución de las ganancias (o, en su caso, las pérdidas evitadas). También se prevén amonestaciones públicas al administrador o a las entidades financieras supervisadas. El artículo 32 contempla un sistema gradual de multas, distinguiendo entre personas naturales y personas jurídicas. En el segundo caso, el artículo 31.2.f) párrafo 2 prevé multas por importe de un millón de euros o el diez por ciento de los ingresos anuales (nótese que el Reglamento no se refiere a las ganancias). En el caso de infracciones cometidas por grupos consolidados, sus matrices o filiales, la multa asciende al diez por ciento de la facturación de todo el grupo. Sin embargo, los Estados miembros pueden abstenerse de imponer estas sanciones, si prevén disposiciones penales, aunque el artículo 31 párrafo 3 no requiere la equivalencia de las multas previstas en la legislación penal del Estado miembro. Por el contrario, los Estados miembros tienen libertad para imponer medidas y sanciones más graves que las previstas por el Reglamento (artículo 31 párrafo 4).49
También se contempla en el artículo 33 la publicación de las sanciones y medidas administrativas (como manifestación de la “vergüenza corporativa” o corporate shaming) en el sitio web oficial de las autoridades competentes. Aun así, la autoridad podrá abstenerse si la publicidad puede generar efectos negativos para los mercados financieros o la medida resulta desproporcionada (artículo 33.2 PR), aunque también cabe que la publicación se realice anónimamente.50
REFLEXIONES CONCLUSIVAS
El Reglamento sobre índices de referencia propuesto crea un intenso marco de supervisión para evitar la manipulación futura de los índices utilizados como referencia en instrumentos y contratos financieros. Todavía habrá que esperar para comprobar si el modelo tiene éxito frente a la actividad criminal, aunque la experiencia demuestra que ni siquiera los incentivos apropiados para una mejor supervisión del sistema constituyen remedio suficiente frente a determinadas manipulaciones. El texto continúa necesitando aclaraciones, particularmente en lo que respecta a cómo garantizar la protección de consumidores e inversores frente a manipulaciones de los índices, materia sobre la que el Reglamento, lamentablemente, ofrece pocas pistas. Por consiguiente, la tarea de establecer un ensamblaje de normas que articulen vías adecuadas de reclamación sigue correspondiendo al Derecho interno de cada Estado miembro.
§ 4. LA TECNOLOGÍA Y LA PRIVATIZACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL
G. MARCUS COLE
William F. Baxter – Visa International Professor of Law Stanford University
Los avances en la tecnología cambian todo, no siendo el derecho comercial una excepción. De esta manera, para vislumbrar el futuro de esta disciplina no debe verse más allá de lo que está ocurriendo actualmente en el mercado donde nos vemos insertos. Los avances tecnológicos han sobrepasado la habilidad del gobierno de anticipar los cambios y de adaptarse a ellos. Sin embargo, los actores privados no pueden permitirse el lujo de esperar a que los entes reguladores satisfagan las necesidades del mercado. Para llenar esta carencia, han empleado o utilizado avances tecnológicos propios para conocer y determinar sus propias necesidades de manera provisional.
Si se observa esta tendencia de cerca y con detenimiento, notaremos una dirección inconfundible o inequívoca, llamada la «privatización» del derecho comercial. Dicha privatización se puede reconocer en cada área del derecho comercial, desde la contratación hasta el financiamiento garantizado (secured lending), las operaciones bancarias e, incluso, el derecho concursal. Determinar el carácter positivo de esta tendencia depende del área particular del derecho y los avances tecnológicos que se ven involucrados en el proceso de privatización.
Los avances tecnológicos claves envueltos en este proceso permiten que sea posible para las partes contratantes utilizar sus propios términos y ejecutar sus propios acuerdos. Bajo esta tendencia, los prestamistas pueden ejecutar las obligaciones pactadas en sus contratos de préstamo (loan covenants) y, cuando se encuentra involucrada una garantía, se permite suspender su ejecución hasta que se subsanen los correspondientes incumplimientos. Incluso el derecho concursal, un área donde la ejecución pública parece indispensable, se encuentra complementado y, en algunos casos, incluso reemplazado por los avances tecnológicos que reducen el costo de las transacciones, embargos y subastas al mejor postor de manera remota.
Esta tendencia a resolver las relaciones comerciales de modo privado y por medio de recursos tecnológicos, ha llevado, a su vez, a una competencia regulatoria entre Estados en el ámbito supletorio del derecho comercial. A pesar de que la dependencia sobre el derecho comercial ha disminuido, continúa teniendo un importante papel en razón de su carácter de telón de fondo de las operaciones. En la «sombra del derecho», los actores privados están empleando avances tecnológicos para dirigir sus negociaciones hacia esos regímenes que emplean reglas más eficientes. Los sistemas que parecen ofrecer mayores obstáculos, por la intromisión excesiva del Estado, la corrupción y la ineptitud, tienden hacia un destino