En medio de este desarrollo me refiero críticamente a las más notorias políticas públicas de las aguas: los intentos de nacionalización; de perfeccionamientos “expresos” de derechos de aguas y a la reciente reactivación de proyectos de modificación al Código de Aguas, actualmente en tramitación parlamentaria.
En la tercera parte formulo dos propuestas (que pueden considerarse complementarias de los actuales planes legislativos): por una parte, la de unos nuevos tribunales especiales de aguas y, por otra, la necesidad de mejorar la regulación del autogobierno en materia de aguas.
5. Agradecimientos. En fin, deseo agradecer los generosos aportes de muchas personas, colegas, ayudantes; sin perjuicio de que injustamente podría olvidar a alguien, menciono aquí especialmente a Gonzalo Arévalo Cunich; Gonzalo Muñoz Escudero; Juan José Crocco Carrera; Claudio Santibáñez Torres; Nicolás Cannoni Mandujano y Laura Contreras Enos, quienes participaron activamente en la elaboración del Diagnóstico de 2010, citado; varios de cuyos argumentos retomamos aquí. A Guillermo Donoso Harris, Elisa Blanco Lorenzo, Valeria Moyano Aquije y Daniela Rivera Bravo por permitirme incorporar aquí las conclusiones sobre la propuesta de tribunales de aguas. Pero este trabajo no lo habría podido finalizar sin la ayuda dedicada y leal servicio al pensamiento ajeno de Daniela Rivera Bravo, investigadora y profesora de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, quien primero realizó la noble y ardua tarea de reunir varios textos y antecedentes dispersos, escritos por el autor en diversas épocas y contextos, ajustándolos a un ensayo de esta naturaleza, y no dejó de ayudarme en la puesta a punto de este trabajo hasta el mismo día en que se envió a prensas, revisándolo una y otra vez hasta sus más mínimos detalles. ¡Muchas gracias!
Una vez agotada la primera edición de este ensayo (editado en 2014), he preferido ofrecer una segunda corregida y no una mera reimpresión. He querido preservar el objetivo original de este texto: ser un aporte de argumentos a la discusión sobre la crisis del agua; de ahí que mantengo, sin modificación, los argumentos básicos de la primera edición. Me hago cargo de la crítica recibida en un trabajo académico. He reducido el texto en buena parte; he reordenado algunos párrafos y eliminado otros (algunos por ser muy genéricos, y otros por ser demasiado específicos). Sólo he dejado los desarrollos más propios de un ensayo y aquellos que ofrecen información y explicación sobre la crisis actual del agua; he eliminado desarrollos demasiado generales (propios de libros de hidrología) o demasiado específicos (que son propios de un tratado de Derecho). He incorporado algunas novedades surgidas en los últimos meses, en especial la información sobre la reactivación parlamentaria de antiguos proyectos y mociones de modificación al Código de Aguas, en los cuales pareciera albergar el deseo de cambios más o menos profundos del modelo actual, y espero que este ensayo sea útil para esa discusión. También he incluído una crítica a la actitud circunspecta de alguna jurisprudencia de la Corte Suprema.
Santiago, mayo de 2015.
INTRODUCCIÓN
§ 1. ¿CRISIS DEL MODELO DE LAS AGUAS?
Hoy nuestro país padece una crisis institucional del agua.
No podemos seguir cerrando los ojos ante la evidencia: es que no sólo hay sequías del recurso, sino también pareciera que existen “sequías” institucionales, de diversa índole; ya sea de ausencia de nuevas leyes y reglamentos que renueven, actualicen y complementen el marco legal vigente; ausencia de buena Administración burocrática; ausencia de apoyo a la autogestión de las aguas; falta de comprensión del mercado de las aguas; ausencia de buena justicia. De eso se trata este libro.
Es una paradoja, pues desde hace poco más de treinta años (desde 1979-1981) rigen unas reglas jurídicas que dieron nacimiento y vigor a un neomoderno Derecho de Aguas, marcado por una serie de incentivos favorables para un mejor uso de las aguas.
De ahí que no es una crisis necesariamente legislativa (de necesidad imperiosa de nuevas reglas); es una crisis esencialmente de actitudes y prácticas de los principales actores en rededor del agua: de los burócratas (en especial quienes están a la cabeza de los órganos de la Administración), de los gestores (esto es, quienes dirigen las organizaciones de usuarios), de los abogados y jueces (quienes son actores relevantes de los conflictos de aguas). Por cierto, quienes padecen esta crisis: los usuarios de aguas (titulares de derechos de aguas; o eventuales interesados en serlo), también asumen ciertas conductas y actitudes ante las reglas, que cabe analizar.
En fin, hay una crisis social, de comprensión del fenómeno y regulación de las aguas.
Este libro ofrece análisis y propuestas.
I. Identificando la crisis institucional del agua
Cabe entonces analizar el escenario cuatriforme de la crisis en que percibo que se encuentra la institucionalidad del agua; una crisis silenciosa para algunos, pero acuciante para otros; la que se manifiesta en los cuatro escenarios que describo, derivándose en una crisis de conocimiento y comprensión de roles del Estado, de la sociedad, del mercado y de sus conflictos; por ello es, a la vez, una cuádruple crisis: administrativa, de comprensión del mercado; de gestión y de justicia.
Esta crisis se manifiesta de un modo elocuente en los cuatro aspectos que enuncio y que reviso en las partes principales de este libro:
1° el agua padece una crisis de anomia administrativa (del “Estado” como Administración). Como se comprueba en este texto (y lo padecen cada día los usuarios del sistema), el órgano burocrático de la Administración Central del Estado, esto es, la Dirección General de Aguas [creado básicamente para cumplir tres fines: inventariar el recurso hídrico; catastrar los títulos de los particulares que les permiten el uso del agua y, en fin, constituir y coadyuvar a la regularización de los derechos de aprovechamiento de aguas], hoy se encuentra casi absolutamente impedido de realizar de manera eficiente, adecuada o mínimamente satisfactoria sus tareas; ya sea por deficiencias en la organización interna, por endémicas conductas burocráticas inadecuadas; por despreocupación político-administrativa; por desempeños erráticos de los burócratas de turno en los últimos años y quizás decenios. El hecho concreto es que muy raramente los actores del sector, y todos aquellos que deben sufrir el contacto con tal institución, ya sean particulares u órganos administrativos conexos con la Dirección General de Aguas, calificarían su gestión como de excelencia. Ello, sin perjuicio de los ingentes esfuerzos que cada día realizan sus funcionarios, de toda jerarquía y posición. Pareciera que es un problema que va más allá del esfuerzo de cada cual, y que requiere una mirada más amplia.
2° el agua padece una crisis de reconocimiento de la autogestión. La crisis de reconocimiento del autogobierno (=autónomo) encargado por Ley a los mismos usuarios del agua, es otra paradoja; pero toda crisis es a la vez una oportunidad. En efecto, los órganos intermedios de la sociedad creados para autogestionar el agua (esto es, las juntas de vigilancia, las comunidades de aguas y las asociaciones de canalistas) ven entrabada o dificultada su labor, tanto por vacíos regulatorios, ausencia de recursos como por intromisiones de la Administración burocrática (Dirección General de Aguas y otros organismos) en la esfera de sus legítimas atribuciones.
3° el agua padece de una crisis de comprensión de la libre transferibilidad (“ mercado”) de los derechos de aprovechamiento. Resulta curioso observar que todos los titulares de derechos de aguas (desde modestos usuarios agrícolas hasta poderosas empresas) valoran enormemente la protección que el sistema consagra a su posición jurídica, impidiendo caducidades y permitiendo libre transferibilidad; pero, al mismo tiempo, se escuchan voces y consignas a favor de una “nacionalización” de esas mismas aguas que ellos usan. Es una contradicción que sólo proviene de una falta de comprensión del sistema.
4° el agua padece una crisis de ausencia de justicia especializada. El origen y resolución de conflictos en materia de aguas tiene dos escenarios: primero, aquellos conflictos suscitados al interior