Yendo concretamente al articulado de la ley 27349, en su art. 33 se crea el nuevo tipo social. “Créase la sociedad por acciones simplificada, identificada en adelante como SAS, como un nuevo tipo societario, con el alcance y las características previstas en esta ley. Supletoriamente, serán de aplicación las disposiciones de la LGS 19550 en cuanto se concilien con las de esta ley”.
Como se puede ver en el texto legal, la SAS es un nuevo tipo social que ha sido incorporado por la ley 27349. La creación de otro tipo social que se encuentra separado del cuerpo normativo de la LGS ha sido criticada por una buena parte de la doctrina, ya que no alcanzan a comprenderse las razones que el legislador ha tenido para establecer un tipo legal específico de sociedad por fuera del régimen de la ley 19550, incurriendo en una reforma de la LGS. En efecto, porque todo indica que la SAS es, en sentido estricto, una sociedad; que se trata de un supuesto en el cual una o más personas, que organizadas bajo un tipo SAS previsto por la ley, se comprometen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado, participando de los beneficios y soportando las pérdidas1.
La opinión mayoritaria de la doctrina ha dicho que estamos en presencia de un híbrido o un mix, como humildemente podemos llamar, que combina características que le pertenecen tanto a la SRL como a las sociedades por acciones, y de ahí el art.33 menciona que se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la LGS siempre y cuando concilien con la ley.
La SAS cuenta con ciertos beneficios que le son característicos, tendientes a dar celeridad y dinamismo no sólo en su constitución sino también en su funcionamiento. Aunque la ley 27349 es una ley especial que crea y regula este nuevo tipo societario de manera independiente -pretendiendo su autoabastecimiento en muchos aspectos-, remite a la aplicación de las normas de la ley 19550.
Un autor sumamente relevante como Alberto Verón ha dicho que “se trata de un nuevo tipo societario que asemejándose a las sociedades conocidas como simples o atípicas, del capítulo primero sección IV de la ley 19550, prioriza la facilitación instrumental y formal, luego hace aplicación subsidiaria de la LGS, para concluir con una mayor flexibilidad en la autonomía de la voluntad contractual”2.
A partir de la creación de la SAS como nuevo tipo legal en el derecho societario, se puede hacer la siguiente clasificación:
Por un lado, tenemos las sociedades incluidas en el capítulo II en la Ley General de Sociedades.
Después, nos encontramos con las sociedades atípicas, legalmente denominadas como de la Sección Cuarta.
Y, por último, las sociedades por acciones simplificadas, de la ley 27349.
En cuanto a la aplicación supletoria de las normas para la SAS, existe el siguiente régimen de prioridad:
1 Por un lado, la ley 27349.
2 Luego, el contrato constitutivo (en razón de la prevalencia que se le da a la autonomía de la voluntad en este nuevo tipo social).
3 También la 19550, siempre que sea conciliable con la ley 27349.
4 Específicamente en lo relacionado con la organización interna y el órgano de administración las normas de la SRL.
5 Si no se pueden aplicar las normas de la SRL, debe determinarse si es posible las de la SA.
6 El Código Civil y Comercial.
Constitución
La ley 27349 en su art. 34 determina un modo de constitución de la SAS, que se caracteriza por la simplicidad de los trámites, que es justamente el objetivo de su creación como tipo social. Este artículo establece que puede ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, pudiendo coexistir dentro de una misma SAS, y además autorizando a que este tipo societario pueda constituirse como una sociedad unipersonal.
En cuanto a la responsabilidad de los socios, de acuerdo con el mencionado artículo, éstos responderán por la integración de las acciones que suscriban, al igual que se da en las SRL o en la SA, aunque podría aplicarse en forma supletoria la responsabilidad por la sobrevaluación de los aportes y la falta de integración, conservando un rasgo característico de la SRL.
Con relación a la forma en que se puede constituir a la SAS, los socios pueden elegir por dos caminos: por un lado, el tradicional, es decir por instrumento público o privado, en el cual los socios van a tener que certificar su firma en forma judicial, notarial, bancaria o por una autoridad competente en el RP. Aquí encontramos dos novedades con respecto al régimen para los tipos sociales de la 19550: la primera es la posibilidad de que una sociedad por acciones se pueda constituir por instrumento privado, por lo tanto, toma la forma establecida para la SRL. Y la segunda es la variedad de opciones que tienen los socios para certificar su firma, es decir, por medios judiciales, notariales o bancarios.
El segundo camino que pueden tomar los socios -llamémosle no tradicional- es la alternativa de constituir a la SAS por medios digitales con firma digital. En este supuesto, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que se establezca. Las distintas jurisdicciones deberán reglamentar el modo por el cual se va a poder llevar adelante este trámite de inscripción.
Por su parte, la provincia de Santa Fe, más precisamente la Inspección General de Personas Jurídicas, ha sacado una resolución 85/18, con fecha del 26/1/2018, para reglamentar lo mencionado. El art. 2 de esta resolución dice que “el o los interesados podrán adoptar uno u otro Estatuto Modelo, y de ser así no se realizarán observaciones por parte de esta Inspección General de Personas Jurídicas. El Estatuto Modelo adoptado no deberá contener modificación alguna a los efectos del trámite preferencial en términos de plazos”. En consecuencia, al utilizar uno de los dos modelos establecidos por la IGPJ, la ventaja que se puede tener es en cuanto al objeto, ya que si se diseña de acuerdo a alguno de estos modelos, se pasará sin más trámite el filtro de la autoridad de contralor.
En la provincia de Entre Ríos, la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas, en su resolución 131/17, reglamenta la constitución y organización de la SAS.
Entonces, ¿qué vendrían a ser los modelos tipo o estatutos modelo?
Son aquellos documentos emanados de la autoridad provincial competente, que tienen la finalidad de simplificar el trámite de constitución e inscripción de la SAS. La ventaja que poseen estos modelos es que no tendrá observaciones, es decir, el funcionario deberá inscribirla sin más trámite en el plazo de 24 horas de presentada la documentación.
Contenido del instrumento constitutivo
El instrumento constitutivo es un documento que contiene al acto de constitución de la sociedad. En este último, los socios prevén el estatuto o su contrato social. (Estos conceptos son utilizados en la ley 19550 para referir a las previsiones con vocación de permanencia o inalterabilidad). Es decir, son cláusulas que regirán a la sociedad por toda su existencia, salvo que sean modificadas. El otro tipo de normas del acto constitutivo son las contingentes o coyunturales, que no están destinadas a regir permanentemente. La ley 27349, muchas veces, utiliza la expresión “instrumento constitutivo” como sinónimo de estatuto, pero en otras la usa en un sentido más amplio. Por ejemplo, el art. 36, inciso 7, de la ley 27349, hace referencia a que los integrantes de los órganos deben estar designados en el instrumento constitutivo, lo que, obviamente, no alude al estatuto, puesto que sus designaciones no lo integran3.
Hecha esta aclaración, vamos concretamente al contenido, en el cual el art. 36, enumera los requisitos mínimos que necesariamente debe contener el instrumento constitutivo de la SAS, puede decirse que es una reiteración de lo mencionado por el art. 11 de la 19550, pero con algunos retoques, en cuanto resultan de utilidad general para todos los tipos sociales.
El art. 36 establece que el instrumento constitutivo deberá reunir los siguientes elementos.
Datos de los socios
Nombre, edad, nacionalidad, profesión, clave única de identificación