En primer lugar, en la segunda mitad del siglo XX, se comienzan a introducir modificaciones en los Códigos Civiles, del orden de establecer, ya no de manera diseminada, sino que unitaria y con aplicación general, el principio de la buena fe. El modo más usual –y por lo demás el más lógico– es introducir en los títulos preliminares la consagración positiva de este principio. Así, y tan sólo a modo de ejemplo, en una reforma introducida el año 1974 al Titulo Preliminar del Código Civil español, el art. 7.1 señala que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”; por su parte, el Código Civil suizo de 1907 señala en su art. 2° que “Todos deben ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones de acuerdo con las reglas de la buena fe”.
En nuestro Código Civil, si bien existen múltiples alusiones y aplicaciones prácticas del principio de la buena fe, no contiene una norma expresa que lo instituya como principio general, a diferencia de otras legislaciones. Si bien nadie niega en nuestro medio que la buena fe es un principio general del derecho, sin duda que una consagración expresa en ese sentido puede ayudar a dinamizarlo, y abriría una puerta para que los tribunales apliquen en mayor medida este principio70.
En segundo lugar, los autores modernos, tanto en el llamado derecho continental como en el anglosajón, han comenzado a realizar un estudio técnico de la buena fe, desarrollando así una serie de teorías que encuentran su base y fundamento en este principio, y que gradualmente han sido acogidas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Entre estas teorías podemos señalar a la teoría de la imprevisión (que ya cuenta con una consagración legal en ciertas legislaciones, como la argentina), la teoría de los actos propios (venire contra factum proprium non valet), la llamada interferencia desleal en contratos ajenos (reconocida en la Ley de Competencia Desleal), la teoría del abuso del derecho (también consagrada positivamente en muchos ordenamientos extranjeros, y que como vimos también es reconocida por la Ley de Competencia Desleal Chilena), la responsabilidad precontractual, entre otras tantas. Todas estas teorías han encontrado una aceptación –si bien tímida en un comienzo– en la jurisprudencia y doctrina chilena.
Sin duda alguna, estos dos hechos nos demuestran una real revitalización del principio general de la buena fe en el actual Derecho comparado. Por su parte, hemos visto como la legislación, doctrina y jurisprudencia chilenas han comenzado ha acoger ciertas teorías fundadas en la buena fe (ya contamos con fallos de nuestra Corte Suprema que acogen de manera expresa la teoría del abuso del derecho y la doctrina de los actos propios, y uno de la Corte de Apelaciones relativa la teoría de la imprevisión). Sin embargo, en nuestro medio existe un gran atraso en comparación con otras naciones, incluso de nuestro mismo continente. Creemos que esto se debe, a lo menos en parte, al hecho de no contar con una norma que de modo expreso consagre el carácter general de la buena fe: si bien una positivización no es necesaria esta para poder aplicar de manera directa el principio, la experiencia comparada en los países en que ello sí ocurre da cuenta que los tribunales se sienten con la debida confianza y respaldo para aplicarlo directamente y darle un debido estudio.
§ 2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA BUENA FE
a) Como consideración de orden general, debe advertirse que el concepto de buena fe ha sido uno de los que más dificultades presenta a todo autor que lo ha intentado abordar. Esta dificultad proviene del hecho de que la buena fe tiene una vastísima aplicación en todo nuestro ordenamiento jurídico, manifestándose de las más variadas y diversas formas, y cumpliendo un sinnúmero de funciones.
En efecto, desde un punto de vista cuantitativo, el concepto es uno de los más utilizados por el Código Civil: son cuarenta y cuatro los artículos que hacen referencia expresa a la buena fe71, mientras que en treinta y seis disposiciones mencionan a la mala fe72, a la cual además caben agregar las múltiples normas que encuentran su fundamento directo en el principio en análisis73. El problema se agrava si se analizan las materias en las que actúa la buena fe: muerte presunta, matrimonio, acciones de filiación, alimentos, modos de adquirir el dominio, posesión, prestaciones mutuas, indignidades para suceder, partición, efectos de los contratos, pago, nulidad, regímenes matrimoniales, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, pago de lo no debido, fianza, etc. En fin, la conceptualización de un principio tan empleado para materias tan diversas se hace prácticamente imposible si se analizan las múltiples funciones que la buena fe cumple tanto como principio general del derecho (informar, integrar e interpretar) como en particular (protección de la apariencia y del error excusable, límite al ejercicio de derechos, patrón o estándar de conducta exigible, etc.).
La vastedad del concepto ha sido vista por más de un autor como un vicio. Así, por ejemplo, De Trazegnies manifiesta que “la mayor parte de las definiciones de la buena fe no son sino malabarismos lingüísticos, delicadamente envueltos dentro de una bruma de candor y hasta de beatitud, que difícilmente pueden ser utilizados con rigor por el legislador y los tribunales según requería Ripert. La buena fe es un concepto al que parece haberle sucedido un problema similar a la rana de Esopo: tanto quiso ser importante, tanto se infló para alcanzar las dimensiones del buey, que finalmente reventó y lo que encontramos después no son sino hilachas difícilmente utilizables”74.
Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la amplitud de la buena fe es su principal virtud. En este sentido Loussouarn sostiene que la buena fe posee los atributos más característicos de los caimanes y los camaleones: “Por un lado, como el caimán que vive indiferentemente en la tierra o en el agua, la buena fe puede manifestarse en todos los ámbitos (de allí su generalidad) y prosperar devorándose las técnicas competidoras […] Por otro lado, tiene además la capacidad de adaptarse a las necesidades que debe satisfacer y que pueden variar de una disciplina a otra. El poder de mimetismo del que está dotada hace de ella un conpceto proteiforme. Es la buena fe-camaleón”75.
A nuestro entender, la amplitud y flexibilidad del concepto no es más que una característica propia y necesaria de la naturaleza de la buena fe como principio general del derecho, los que como hemos visto surgen precisamente como el principal instrumento integrador de lagunas legales e informador del ordenamiento jurídico. Es por ello que pretender constreñir a la buena fe a una fórmula precisa y estricta sólo logrará restarle su principal virtud en cuanto principio jurídico, como es su capacidad de adaptabilidad a las más variadas materias y situaciones. En este sentido Rezzónico afirma que “sería de alguna manera contradictorio afirmar, por una parte, que se está ante una norma abierta siempre posible de colmar con nuevas realidades, y por otra definir el instituto, que se remodela constantemente”76. En todo caso, y aun cuando se lograse aislar a la buena fe en un concepto rígido y con un campo de aplicación restringido y limitado, de todas formas surgirá otro u otros conceptos en los que los jueces deberán auxiliarse a fin de dar sentido al principio constitucional de la inexcusabilidad, si se considera que ni el ordenamiento positivo ni las partes jamás podrán regular en forma absoluta las diversas situaciones que se dan en la sociedad o en una relación contractual determinada.
En todo caso, si bien es clara la necesidad de tener un concepto amplio de la buena fe, asimismo ello no puede derivar en una desfiguración del principio, pues con ello éste dejaría de tener toda aplicación práctica, pasando a ser un término carente de todo contenido.
Es por ello que entendemos que la flexibilidad de la buena fe, si bien le permite influir en las más diversas ramas del ordenamiento jurídico, actuando de distinto modo, según la materia de que se trate, y cumpliendo múltiples funciones, a la vez impide realizar una definición omnicomprensiva de lo que la buena fe es. En este sentido, De Los Mozos77 señala que “la ciencia del Derecho, como ciencia práctica, no necesita, dogmáticamente, de un concepto general de buena fe, porque este principio no es unívoco, sino análogo, presentándose a la técnica interpretativa con significados diversos, tanto en cuanto a su forma (sentido jurídico de la utilización de la fides) como respecto a su contenido (materia de la referencia natural contenida en la misma), según las aplicaciones que del mismo hace el Derecho Positivo”.
Por lo expuesto, la conceptualización de la buena fe no puede establecerse en una definición, sino que estará dada por su asimilación con los valores que encarna y se identifican con ella. Así, debemos entonces