Puede observarse que gran parte de esta medida es de carácter ecléctico, por cuanto rescata y fusiona las dos teorías anteriores: por un lado, y al igual que la posición iusnaturalista, entiende que los principios son anteriores a la ley positiva; pero tal como lo entiende el positivismo, estos valores no son universales ni atemporales, sino que dicen relación con los valores de una comunidad en particular.
2.5. NUESTRA POSICIÓN
Según creemos, ninguna de las doctrinas puede ser descartada de plano, ya que la realidad nos muestran que todas ellas dan cuenta de una misma realidad, pero mirada desde un punto de vista diverso. En efecto, y considerando cualquier principio jurídico, como lo es el enriquecimiento sin causa o la buena fe, es ostensible que los mismos se nos aparecen como verdades anteriores al ordenamiento positivo, pues los mismos encarnan aspectos básicos de la justicia elemental, la que como es obvio no podría establecer que una persona en forma infundada e ilícita se puede enriquecer a costa de otro, o bien que debe darse protección a quien de forma deshonesta o desleal se aprovecha de una circunstancia determinada a costa de otro.
Ahora bien, tan elementales y patentes son estos principios, que todo legislador los ha considerado en las más diversas materias en la ley positiva, pues de otro modo ésta no estaría cumpliendo con los fines del Derecho. Y es por ello que, siguiendo con los mismos ejemplos, nuestro Código Civil prohíbe el enriquecimiento sin causa en materias tan diversas como la mora, los cuasicontratos, la liquidación de la sociedad conyugal, las prestaciones mutuas, etc., y asimismo protege a quien a quien ha obrado de buena fe (y consecuentemente castiga a quien actuó de mala fe) tanto en relación con un matrimonio como en la posesión, prescripción, en las herencias, contratos varios, en la declaración de muerte presunta, etcétera.
En fin, tampoco es posible descartar que si bien los principios son verdades anteriores a la ley positiva, y que ésta los recoge para las más variadas materias, en los hechos la cultura y sistema político que rige a una determinada sociedad claramente influirá en la magnitud y entidad que se le reconocerán a los principios, como por ejemplo lo demuestra el derecho privado de países orientales.
De este modo, y sea cual sea la postura que se adopte, los principios generales del derecho son aquello que le da la debida coherencia, unidad e integridad a nuestro ordenamiento jurídico, aún cuando carezcan de un reconocimiento o una formulación expresa, pues aparecen con tal evidencia, que el legislador, ya sea de manera consciente o inconsciente, siempre los tendrá presentes al momento de normar cualquier situación. Además, por su especial configuración, tienen una adaptabilidad tal que son capaces de normar cualquier situación jurídica posible, a diferencia de todas las otras fuentes del Derecho. Por ello, podemos decir con propiedad que los principios generales del derecho son realmente Derecho.
§ 3. DEFINICIONES DE PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO
Atendidas las diversas doctrinas que han intentado conceptualizar a los principios generales, a su turno son innumerables los intentos que se han realizado en el orden de definirlos. A continuación expondremos los que a nuestro entender parecen más acertadas y comprensivas de la real entidad de los principios jurídicos.
Arce y Flores-Valdés los define por sus funciones, señalando que son “las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico”12.
Por su parte, Puig Peña señala: “Son principios generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo”13.
En nuestro medio, Fueyo Laneri señala que los principios generales del derecho son “aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria”14. Por su parte, Alcalde afirma que “los principios generales del Derecho constituyen o forman parte de la base del ordenamiento jurídico, toda vez que en ellos se halla cimentado el propio sistema legal. Representan, además, los elementos que sirven de nexo para entrelazar las distintas figuras jurídicas, permitiendo su conceptualización dentro de un todo orgánico que responde a una misma razón lógica”15.
Según lo visto, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que son recogidas por el mismo para las más diversas materias. De esta manera, y siguiendo a De Castro16, podemos señalar que los principios constituyen la base sobre la cual descansa la organización jurídica.
§ 4. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Si bien existe consenso en orden a admitir que los principios son fundamento del Derecho, existe discusión en cuanto a si los principios son o no fuentes formales del mismo, o si se quiere, si en sí mismos constituyen o no una norma jurídica que reúna las características de la misma (v. gr. imperatividad, exterioridad, heteronomía, bilateralidad, coercibilidad, etc.). Como bien advierte Beladiez Rojo17, será el concepto de norma jurídica el que determinará la solución a que se llegue.
Así, para quienes sustentan que la norma jurídica es toda prescripción vinculante, y, por lo tanto, lo que define a una norma es su capacidad o fuerza para obligar, los principios son norma. En este sentido, podemos mencionar a Diez-Picazo (quien inicialmente afirmaba que principio y norma eran algo distinto) y Gullón18, quienes afirman que “los principios generales del Derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón. Son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta”. En este mismo sentido se expresa Gordillo Cañas19, quien considera que los principios, por sí mismos, tienen una función normativa, diferenciándose de la ley por su estructura y generalidad. En Chile, se encuentran en esta posición, entre otros, Alcalde, Fueyo y Saavedra.
Para otros autores, las normas jurídicas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicación. De este modo, principio y norma se diferencian no por su carácter prescriptivo, sino que por el modo de realizarse esa prescripción, pues los principios carecen de un supuesto de hecho. En nuestro medio, pero por razones diversas, ciertos autores le niegan a los principios jurídicos el carácter de fuente formal del derecho, atendido que “los principios generales del derecho, estrictamente hablando, no son fuentes formales del derecho, puesto que no constituyen, por sí mismos, métodos de producción de normas jurídicas, y, en consecuencia, no encajan en el concepto de fuentes formales del derecho […] los principios reciben aplicación por medio de los jueces, pero, al ser éstos últimos los que producen la decisión normativa del caso, la fuente formal propiamente tal, la que crea o produce la norma, sería la sentencia judicial, sería la sentencia judicial”20. Disentimos de esta última opinión, atendido que con el mismo razonamiento debería concluirse que la ley y la costumbre tampoco serían fuentes formales del derecho (por cuanto por regla general sólo recibirían aplicación por medio de una sentencia judicial), lo que atenta en contra de las bases mismas de la teoría del Derecho.
Conforme hemos expuesto, entendemos que los principios son anteriores al ordenamiento positivo, y constituyen reglas de conducta que informan a todo el ordenamiento jurídico21. De este modo, no se requerirá de una ley positiva para transformarse en norma, pues, desde el momento que admitimos que los principios pueden prescribir ciertas reglas de conducta, estamos admitiendo su naturaleza normativa. Los principios constituyen norma jurídica, de aplicabilidad directa sin necesidad de positivización, pero diferenciándose de la ley por su forma22. Por otra parte, Alcalde23 señala que la diferencia esencial entre principio y norma radica en que mientras la segunda supone un marco definido que deslinda su aplicación, el principio en cambio carece de una descripción precisa del hecho típico destinado a regular.
Lo ya expuesto nos lleva