b) Dicho lo anterior, primeramente debemos constatar que sabiamente la legislación no ha dado una definición genérica de la buena fe79, por lo que primeramente será necesario buscar el sentido natural y obvio que en ausencia de un concepto legal todo interprete debe indagar en aplicación del artículo 20 del Código Civil. Al efecto, resulta usual obtener una primera aproximación en el Diccionario de la Lengua Española, que define a la buena fe como “Rectitud, honradez”, “Criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho” y agrega que “En las relaciones bilaterales, comportamiento adecuado a las expectativas de la otra parte”; por su parte, sostiene que a buena fe significa “Con ingenuidad y sencillez, sin dolo o malicia”; en fin, el término de buena fe es de acuerdo al mismo Diccionario “Con verdad y sinceridad”80.
Por su parte, el Black’s Law Dictionary indica que la buena fe (good faith) sería primeramente un “estado de mente” (o si se quiere conciencia) que se relaciona con la honestidad, fidelidad con la obligación asumida, observancia de los estándares comerciales razonables de la negociación limpia y la ausencia del intento de defraudar. La misma publicación indica que el término buena fe es usado en múltiples contextos, y su concepto variará conforme al contexto en que se emplea. Así, la buena fe en la ejecución de obligaciones enfatiza la fidelidad al propósito común acordado y la consistencia con las expectativas justificadas de la otra parte, excluyendo los varios tipos de conductas que envuelven mala fe porque violan los estándares de decencia, justicia o razonabilidad.81
Teniendo en cuenta lo anterior, y considerando las múltiples funciones jurídicas que la buena fe cumple y que el ordenamiento jurídico reconoce, es posible concluir que la misma se encuentra íntimamente asociada a una serie de valores que de una u otra forma establecen el estándar del principio, a saber: honradez, corrección, rectitud, veracidad, confianza legítima, coherencia y racionalidad.
c) Adentrándonos un poco más en la materia, cabe indicar que en nuestros días parece haberse superado la vieja disputa entre aquellos que le otorgaban un contenido psicológico a la buena fe, y los otros que hacían prevalecer un contenido ético, prevaleciendo hoy en día la segunda posición. Resumamos en un par de líneas esta discusión.
Según la concepción psicológica, encabezada entre otros por Wachter82, la buena fe es un hecho psicológico consistente siempre en una opinión, basada en una creencia errónea, sea de la naturaleza que fuere. De esta manera, la buena fe consistiría en un simple error, valorado jurídicamente a favor del sujeto, sin tener en cuenta su valoración ética y, por lo tanto, con independencia de que el error sea o no excusable. En resumen, para esta concepción se encuentra de buena fe quien ignora el carácter ilícito de su acto o la contravención del ordenamiento jurídico que con el acto se lleva a cabo. La buena fe sería siempre una creencia o una ignorancia.
Según la teoría ética, encabezada por Bonfante, se considera a la buena fe ya no como un puro estado psicológico, sino que se trataría de un estado ético. Esta concepción es más exigente, pues el sujeto que opera en virtud de un error o de una situación de ignorancia no es merecedor de la protección o de la exoneración de la sanción que se otorga al de buena fe, si su comportamiento no es valorado como el más adecuado conforme a la diligencia socialmente exigible. Por eso deberá investigarse si el sujeto fue o no culpable de su error o de su ignorancia.
Como señala Diez-Picazo83, la diferencia entre una y otra concepción es notable. En la concepción psicológica todo tipo de ignorancia o error, cualquiera que fuere la causa que lo motivó, puede servir para fundar la buena fe. En cambio, según la concepción ética, sólo se encontrará de buena fe quien sufre de un error o de una ignorancia no culpable o excusable. Saavedra84, citando a Windscheid, señala que puede definirse a la buena fe sólo con dos palabras, combinando los elementos sicológicos y éticos: honesta convicción. La honestidad es necesariamente una categoría ética; la convicción admite otras motivaciones fruto de la voluntad, de las creencias o de los sentimientos.
A nuestro entender, nuestro Código Civil recogió la denominada concepción ética de la buena fe, al definir en su artículo 706 este concepto en materia posesoria del siguiente modo: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.
Así, para el Código la buena fe no es una mera ignorancia, sino que es una “conciencia”, esto es un conocimiento e incluso una convicción de licitud, que en materia posesoria se traduce en entender y estar persuadido de que se adquirió el dominio por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio85. Asimismo, resulta evidente que no cualquier error es suficiente para dar lugar a la buena fe, sino que al igual que en la concepción ética, este debe ser “justo”, o si se quiere, excusable86.
En suma, podemos afirmar que la buena fe tiene un eminente contenido ético, que implica investigar y valorar las distintas circunstancias por las cuales un sujeto actúa. Adelantamos que este contenido ético se encuentra presente en los distintos aspectos de la buena fe, tanto subjetivo como objetivo.
d) Si bien la doctrina moderna se encuentra conteste en cuanto al contenido ético de la buena fe, cabe preguntarse cuál es la ética que el Derecho tiene en consideración para valorar a la buena fe. Wieacker87 estima que no se trataría de una ética material-normativa, de validez universal y de carácter atemporal, sino que se trataría de una ética práctica; se trataría de una ética eminentemente jurídica, pues son los juristas los únicos intérpretes capaces de determinarla. Por su parte, Ferreira Rubio88 estima que hay que remitirse a las estimaciones de la sociedad en su conjunto, pues el Derecho no está dirigido a los juristas, sino a todos los miembros de la sociedad.
Finalmente, Betti89 –a quien en esta y otras materias seguimos– estima que cuando la legislación, en sus diversas normas, hace una referencia a la buena fe, se refiere a un concepto y a un criterio valorativo que no está forjado por el Derecho, sino que el Derecho lo asume y recibe de la conciencia social, de la conciencia ética de la sociedad. La buena fe es un concepto anterior al Derecho, y el Derecho está llamado a integrarlo a su ordenamiento y a determinar las consecuencias prácticas que se derivan de su aplicación.
La buena fe, considerada de esta manera, se nos presenta como una necesidad de carácter ético-social, que el ordenamiento jurídico debe considerar a la hora de valorar si una determinada conducta es o no contraria a Derecho. En esta línea de pensamiento se encuentra Larenz90, quien señala que todo orden jurídico debe necesariamente fundarse en un elemento ético-social, y este elemento es, en el Código Civil, el principio de la buena fe. Agrega que “una sociedad en la que cada uno desconfiara del otro se asemejaría a un estado de guerra latente entre todos, y en lugar de paz dominaría la discordia. Allí donde se ha perdido la confianza, la comunicación humana está perturbada en lo más profundo. El imperativo de no defraudar la confianza dispensada y exigida halla su expresión en el Código civil en la exigencia de observar la buena fe”.
e) Si bien consideramos que la buena fe es un elemento ético-social que no es creado por el Derecho, sino que utilizado por el ordenamiento jurídico para lograr sus fines, estimamos que a su vez el Derecho le da una cierta forma (el contenido es anterior a él), y así, la buena fe pasa a ser, en el campo del Derecho, un concepto ético-social y jurídico que el juez deberá considerar a la hora de determinar si una conducta se ajusta o no a Derecho. Entonces, la buena fe, en el campo del Derecho, pasa ser un patrón de conducta que éste exige a todos los miembros de la comunidad jurídica, en cuanto todos ellos, en todas sus actuaciones –ya ejercitando un derecho, ya cumpliendo una obligación– deben comportarse según los dictados que impone la buena fe, esto es, con corrección, lealtad, honradez y rectitud. Quien no ajuste su conducta a la buena fe,