III. LA EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL CON POSTERIORIDAD A LA PROMULGACIÓN DEL CÓDIGO PENAL DE 1875 Y SU INFLUENCIA SOBRE LA LEGISLACIÓN NACIONAL
En la segunda mitad del siglo XIX adquieren una importancia predominante las corrientes naturalistas, cuya expresión más divulgada fue el positivismo, encabezado por AUGUSTO COMTE y HERBERT SPENCER. El enorme progreso experimentado por las ciencias causal-explicativas, una percepción no siempre afortunada del criticismo kantiano y el desaliento causado por las dificultades con que tropezaban los grandes sistemas idealistas, empujaban a los pensadores de la época hacia una desconfianza generalizada respecto de la metafísica y, por ende, a considerar que los únicos conocimientos válidos y los únicos resultados seguros eran los que se obtenían de la experiencia.
En el ámbito del Derecho penal esto significa un desplazamiento del interés que hasta entonces recae sobre las normas y sus condiciones de legitimidad, y ahora se proyecta sobre el hecho socialmente desviado en sí mismo y sobre su autor, a los cuales se puede someter a un examen empírico. Con esto, como es lógico, ya no se trata de alcanzar soluciones justas, sino socialmente eficaces, suponiendo, desde luego, que ellas pueden extraerse en forma directa del estudio del delincuente, de sus características personales (LOMBROSO) o de las particularidades de la situación social (FERRI).
La escuela positivista así concebida se desarrolla con vigor en Italia, de donde proceden sus representantes más connotados: CESARE LOMBROSO, ENRICO FERRI y RAFFAELE GAROFALO. Enfrentando de manera radical a los clásicos, sus postulados aparecen como auténticas contrapartidas de aquellos en que estos se encontraban de acuerdo.608 Así, en la siguiente exposición sistemática, el paralelismo es completo:
1) Para los positivistas, en primer lugar, el delito es un ente de hecho. Esto significa, por un lado, que su existencia no se deduce de la infracción de la norma sino de ciertas características inmanentes a su contenido fáctico. Por eso se esfuerzan en buscar un concepto de delito natural, esto es, de aquel que lo es en todo tiempo y lugar, con prescindencia de cualquier ley destinada a consagrarlo. El empeño, sin embargo, estaba destinado al fracaso y hasta la definición debida a GAROFALO609, una de las más elaboradas que consiguieron acuñarse, no pudo prescindir de referencias normativas, ciertamente extrajurídicas pero, aún así, ajenas a la concepción de la que partía su autor.
Por el otro lado, la afirmación implica la idea de que el estudio del delito tiene un objeto de hecho y, en consecuencia, puede y debe realizarse en conformidad a los métodos y categorías de las ciencias naturales. Lo importante no consiste en establecer los presupuestos jurídicos de la conducta punible, sino sus causas y sus consecuencias.
2) El punto de partida expuesto se basa en una concepción determinista. Los actos del hombre son solo el producto de factores causales ciegos que los condicionan y no comportan decisión de voluntad alguna. Por consiguiente, no puede hablarse de una auténtica responsabilidad personal por el hecho desviado. Las medidas de reacción que adopta la comunidad en contra del autor no persiguen castigarlo, sino solo defender a la sociedad de sus tendencias peligrosas. De este modo, la idea de la responsabilidad por el acto es sustituida por la de la temibilidad del agente, y se propicia la instauración de un Derecho penal del autor,610 en el que la distinción entre imputables e inimputables (enfermos mentales, menores de edad) carece de significación, pues la peligrosidad de unos y otros debe ser evaluada de la misma forma.
3) En base a estos presupuestos, la pena pierde incluso sus características de tal para transformarse en una pura medida de prevención especial611 que, a veces, se entiende de una manera eliminatoria612. Por otra parte, como la medida temporal ha de seguir surtiendo efecto mientras perdura la temibilidad del autor, y este es un término impredecible, los positivistas postulan su indeterminación absoluta.
4) Por último, el positivismo, fiel a sus precedentes filosóficos, exige que la ciencia del Derecho penal se valga, como las disciplinas causal–explicativas, del método inductivo. Es del estudio de los hechos delictivos en particular y de la contemplación de sus regularidades de donde se pueden extraer reglas generales firmes, susceptibles de comprobación empírica. La teoría del “hombre delincuente” de LOMBROSO o de los “sustitutivos penales” de FERRI constituyen ejemplos característicos de tal tendencia.
En Alemania, los criterios rectores del positivismo encontraron también un defensor en FRANZ VON LISZT, quien se enfrentó con CARLOS BINDING, que representaba la expresión más alta del clasicismo tardío. Pero, aunque el debate también fue enérgico nunca alcanzó los niveles de apasionamiento que tuvo en Italia; y eso, como se verá, impidió que la ciencia penal alemana siguiera el curso declinante que afectó a la de la Península.
En Italia, en efecto, la aparición del positivismo desencadenó una polémica violenta que a menudo superó los límites admisibles en un debate científico. Quizás por ese motivo la discusión, que había concentrado el interés de los juristas hasta la tercera década del siglo XX, fue cayendo poco a poco en el desprestigio e, incluso, provocó un deterioro de la ciencia penal italiana. Promediando los años treinta del siglo pasado, ARTURO ROCCO reaccionó en su contra fundando la llamada Escuela Técnico–Jurídica613, con arreglo a cuyo punto de vista el Derecho penal debe desembarazarse de todos los problemas meta jurídicos ventilados por clásicos y positivistas, limitándose a efectuar una exégesis objetiva y acuciosa de las leyes en vigor, prescindiendo de cuestiones filosóficas cuyo estudio yace fuera del campo de su competencia. Este enfoque, aceptado de manera entusiasta por la mayoría de los juristas italianos de la época, contribuyó al desarrollo de una destreza hermenéutica admirable, pero, al mismo tiempo, algo chata e inclinada al bizantinismo en el manejo de los textos positivos, cuyas inevitables ambigüedades o referencias al valor se intentaron superar muchas veces acudiendo a recursos técnicos y literales que semejan verdaderos juegos de palabras sin contenido. Ello no ha significado el descrédito de la ciencia penal italiana, pues su vigor histórico la ha preservado de precipitarse en la rutina insustancial: pero, de todos modos, implicó que cediera a la alemana el liderazgo que había ejercido por largo tiempo en el Derecho comparado.
Aparte de otras críticas que se han dirigido en contra de las doctrinas positivistas –en especial, las relativas a la inseguridad que involucran sus concepciones desmesuradas sobre prevención especial614– en el último tiempo se las acusa también de ser un punto de vista destinado a consolidar el predominio de la clase social que estableció su hegemonía con la instauración definitiva de los Estados liberales (democracias capitalistas). En efecto, mientras los clásicos habrían sido los portavoces de tendencias dispares en una época agitada por ideas libertarias, sosteniendo un debate científico en que se expresaban todos los puntos de vista y se discutía vigorosa y abiertamente, los positivistas solo buscarían legitimar los privilegios de la burguesía triunfante. En especial son objetados los intentos de identificar a los sujetos con inclinaciones delictuales mediante la asignación de características que usualmente coinciden con las de los integrantes de las clases desposeídas –e, incluso, de los pueblos económicamente más atrasados, para luego aplicarles medidas eliminatorias y segregadoras, así como tratamientos rehabilitadores que prescinden de la dignidad del hombre y pretenden uniformar la conducta de los oprimidos en beneficio de los opresores.
Como suele ocurrir, estas opiniones contribuyen parcialmente a esclarecer los orígenes y las motivaciones de la concepción atacada, pero no se debe absolutizarlas. Los positivistas, como los clásicos, son hijos de su tiempo. Estos últimos combaten por el establecimiento de una sociedad que les parece más justa y aquellos creen haber alcanzado una organización perfecta que, como es frecuente, cometen el error de suponer inmutable. Esto explica que los positivistas observen una actitud conservadora y atribuyan las desviaciones de las conductas socialmente aprobadas a manifestaciones de perversidad hereditaria o a la desocialización provocada por la formación recibida en medios marginales. Pero, aun siendo así, no es justo considerar sus planteamientos como un conjunto de consignas elaboradas solo para legitimar