El positivismo, en todo caso, tampoco proporcionó la certeza absoluta que de él se esperaba. Como el sentido de las leyes jamás es inequívoco545 porque el lenguaje con el que se lo formula es ambiguo, los sistemas que se construyeron en base a ellas difieren unos de otros en forma radical, porque interpretan los mismos textos de manera distinta. Además, el legislador nunca ha sido capaz de elaborar una regulación agotadora de la totalidad de las instituciones que rigen en el ámbito penal. En el fondo, los dogmáticos positivistas no extraen, pues, de la ley positiva los criterios empleados para escoger uno de los sistemas posibles de erigir sobre ella, sino que acuden a valoraciones dependientes de sus convicciones ideológicas.546 A causa de esto, la dogmática formalizada y expuesta más que nunca a los avatares de la contingencia histórica cayó temporalmente en el descrédito. A eso contribuye, además, la percepción de que los tribunales solo se sirven de ella para dar una apariencia de seguridad científica a soluciones que en la práctica son dictadas por motivos poco objetivos y, en ocasiones, nada defendibles. De esta manera, la concepción positivista tradicional no solo fue incapaz de asegurar la unidad del conocimiento jurídico, sino que originó polémicas interminables y artificiosas sobre problemas triviales y provocó un divorcio entre lo que se dice que es el Derecho y lo que en realidad se hace con él.
b) Evolución de la ciencia del Derecho penal. La dogmática contemporánea
La situación descrita alcanzó un estado crítico hacia la mitad del siglo XX. Ya entonces, sin embargo, se había producido una reacción alentada por los juristas neokantianos de la Escuela Sudoccidental Alemana, de entre los cuales EDMUNDO MEZGER ejerció gran influencia sobre los penalistas latinoamericanos debido a que fue tempranamente traducido al castellano. Los partidarios de esa concepción arrancan de una distinción radical entre ser (sein) y deber ser (sollen) y reconocen, en consecuencia, que el ordenamiento jurídico pertenece al último y tiene una naturaleza eminentemente axiológica.547 Esto implica aceptar que el sistema del Derecho penal tiene que elaborarse teniendo en cuenta los fines de valor perseguidos por las normas, los cuales no se expresan por las leyes positivas, pero pueden deducirse de ellas. Con ello se renuncia, por una parte, al carácter cerrado, carente de lagunas, atribuido por el positivismo al Derecho vigente y, por la otra, a la pretensión de encontrar para la disciplina jurídica un objeto de conocimiento semejante al de las ciencias naturales. Pero en ese momento no se va más lejos, porque todavía se supone que las valoraciones del Derecho tienen que obtenerse exclusivamente del contexto del ordenamiento jurídico positivo, con lo cual se defiende un afán de certeza explicable, fundada en consideraciones de seguridad para los ciudadanos.548
Después de la Segunda Guerra Mundial se produjo simultáneamente el desarrollo de varios puntos vista que, en un principio, permanecieron independientes entre sí. Por una parte, se desenvolvieron las exposiciones criminológicas que se han descrito anteriormente549 así como la revalorización algo posterior de la política criminal550; por la otra, la dogmática penal experimentó una evolución en la que se acentuaron los aspectos sistemáticos, introduciendo en su formulación criterios enraizados en la tradición iusnaturalista y enfatizando la función retributiva de la pena. Esta última orientación, representada especialmente por la teoría finalista de la acción que lideró HANS WELZEL, no consiguió imponer su fundamentación filosófica, pero una parte importante de sus consecuencias sistemáticas fue acogida en el Derecho comparado más influyente e, incluso, ha condicionado con frecuencias a las reformas legislativas recientes.551
Aunque la polémica desencadenada por este ajuste sistemático fue exagerada y hasta cierto punto desalentadora, porque provocó discusiones interminables sobre cuestiones cuyas consecuencias prácticas son insignificantes, tuvo la virtud de provocar una reacción saludable. Por un breve período esta se expresó en una actitud de rechazo a la dogmática que pareció haber perdido toda importancia, y en que ocuparon el primer plano soluciones “sociologizantes”, para muchas de las cuales el Derecho penal no merece siquiera “ser tomado en serio”. Las distintas vertientes de la criminología de la designación (teoría de la estigmatización, criminología crítica, abolicionismo, etc.),552 contribuyeron en forma especial a la fundamentación de estos puntos de vista. Pero pronto se ha caído en la cuenta de que tales criterios implican riesgos insoportables para la seguridad jurídica y las garantías de los ciudadanos. Por eso, en los últimos años se ha reivindicado la función de la dogmática,553 si bien valorizando la necesidad de elaborarla en una interrelación cada vez más estrecha con las otras ciencias que participan en la lucha contra el delito, y poniendo de nuevo en primer lugar los criterios teleológicos que caracterizaron a la dogmática neokantiana de principios del siglo pasado.
El punto de partida es, otra vez, la ley positiva, cuya objetividad determina el marco relativamente firme respecto a lo mandado o prohibido, proporcionando al ciudadano un margen de seguridad insustituible. En la precisión de los límites, sin embargo, se tiene en cuenta, en primer lugar, que inevitablemente la doctrina y la jurisprudencia tienen que cerrar lagunas ocupando los espacios que la ley positiva ha dejado sin llenar: “cuando el legislador falla, es obligación del juez ocupar su lugar”;554 asimismo, mediante la interpretación y sistematización de la normativa vigente, se atribuye ahora una importancia decisiva a los fines político-criminales de la pena, apoyados en la multifacética información proporcionada por la criminología y a la adecuación de las soluciones con los valores ético-sociales que cuentan con el consenso ciudadano. Más que la coherencia racional del sistema, que muchas veces conduce a abstracciones inútiles y a discusiones triviales, importa la consistencia práctica de los resultados con las aspiraciones y necesidades de la mayoría de los participantes en la convivencia555 y su coincidencia con los presupuestos del Estado de Derecho democrático. Por las mismas razones, se procura prescindir, hasta donde es posible, de concepciones metafísicas que, no siendo susceptibles de comprobación, tampoco son compartidas por todos los integrantes de la comunidad. En este punto se otorga prevalencia a los valores de la tolerancia y la solidaridad, cuyo fundamento es la idea de la dignidad del ser humano y su preservación.
A pesar de todo, como es obvio, no se puede hacer caso omiso por completo de criterios metafísicos en la formulación de un sistema, lo mismo que no es posible para el legislador prescindir de ellos cuando elabora las normas. Aun si se cree que toda verdad humana es parcial y perfectible, no se puede poner de lado la propia cuando se trata de construir las instituciones básicas del sistema, por una parte, o de resolver las situaciones límite, por la otra, salvo que se esté dispuesto a precipitarse en un relativismo insustancial. Pero esta es una limitación de nuestra naturaleza a la que no podemos sustraernos y con la cual debemos contar también cuando presentamos o defendemos las soluciones que nos parecen preferibles.
La ley en vigor no es solo la base, sino la última frontera de toda formulación sistemática. Aunque sus límites presentan siempre un margen de incertidumbre abierto a la sistematización, el complemento y la interpretación teleológica, existe un marco que no puede ser traspasado. A partir de él, la dogmática tiene que ceder el paso a la crítica de las instituciones jurídicas imperantes, pero no desnaturalizarlas poniendo en peligro también la relativa certeza sobre la que descansa la seguridad de la sociedad organizada.
Para el jurista no existe tarea más difícil e imprescindible que encontrar la línea que demarca, en cada caso, estos territorios. En efecto, si se la