La ciencia del Derecho penal parece haber alcanzado en Roma un desenvolvimiento que estuvo muy por debajo de la del Derecho civil. Por consiguiente, también su influencia posterior, si bien importante hasta cierto punto, fue menos significativa y duradera que la que hasta hoy ejerce en el campo de los ordenamientos privados. Los sistemas de Derecho penal modernos tienen poco que ver en los esbozos más o menos rudimentarios que pueden encontrarse en las obras de los jurisconsultos romanos.
Aun así, estos habían efectuado exposiciones y comentarios que, por su carácter orgánico y su profundidad, aventajaban a lo que pudiera considerarse como cuerpo de doctrina imperante durante la lenta formación de los Estados europeos en la Alta Edad Media. Es lógico, por lo tanto, que al producirse la recepción aparezca también un grupo de juristas que se dedican primero a glosar los textos legales redescubiertos, empleando como base para ello lo que de la literatura jurídica romana había podido encontrarse, y luego a comentar, con fines prácticos, los nuevos cuerpos normativos que principiaban a promulgarse bajo el influjo de ese proceso.
No obstante que algunos de ellos realizaron una tarea importante (COVARRUBIAS en España, CARPSOVIO en Alemania, BARTOLO, BALDO y FARINACCIO en Italia), los glosadores y prácticos no llegaron a remontarse por sobre los límites más bien modestos de la meta que se habían propuesto. Ninguno de ellos formuló un sistema renovador, aunque todos contribuyeron a sentar las bases para la construcción de las instituciones fundamentales del ordenamiento punitivo. De este modo transcurrió no solo la Edad Media sino, además, el Renacimiento, sin que el Derecho penal se pusiera a tono con los aires de humanidad que dieron su fisonomía al pensamiento de la época. Antes bien, ese es posiblemente uno de los períodos más vergonzosos de su historia, por la arbitrariedad que imperaba en los procedimientos, el empleo generalizado de la tortura como medio de prueba, la crueldad de las penas y la desigualdad con que se las imponía atendiendo a consideraciones de clase, fortuna, religión, nacionalidad, etcétera.
El movimiento que reaccionó en contra de esa situación, echando las bases del Derecho penal contemporáneo, solo se produjo hacia la segunda mitad del siglo XVIII y constituye un mérito de la Ilustración. Lo encabezó CESARE BECCARIA, nacido en Milán el 15 de marzo de 1738 y muerto en la misma ciudad el 28 de noviembre de 1794. Su obra más importante es un opúsculo denominado Tratado de los delitos y de las penas, que se publicó por primera vez de manera anónima en Liorna, durante el verano de 1764. Aunque no se trata de un trabajo científico, sino de un alegato político en contra de la “justicia de gabinete”, los procedimientos judiciales arbitrarios y crueles y la brutalidad de las penas, el libro de BECCARIA desarrolla para el Derecho punitivo las consecuencias de la teoría de la separación de los poderes del Estado (MONTESQUIEU) y del contrato social (ROUSSEAU).590 Así, en el curso de su argumentación echa las bases del Derecho penal liberal, que sella con su impronta los ordenamientos jurídicos occidentales hasta el presente. A él se debe en especial la elaboración del principio de reserva o legalidad de los delitos y penas, enraizado profundamente en las teorías mencionadas591 y cuya clásica formulación latina, nullum crimen, nulla poena sine lege, fue acuñada algo más tarde por ANSELM VON FEUERBACH (1775–1833).592 Este último será, a su vez, el principal representante del clasicismo penal en Alemania, y su obra científica y legislativa ejercerá una influencia decisiva sobre la evolución posterior del Derecho punitivo en ese país.
Lo que se desarrolla a partir de BECCARIA y FEUERBACH es la elaboración de auténticos sistemas de Derecho penal, tal como se los ha descrito más arriba.593 Como allí se destaca, ellos constituían una necesidad para los ordenamientos punitivos democráticos en la medida en que aspiraban a una justicia igualitaria. No era, por supuesto, la única, sino la que el racionalismo ilustrado había acentuado con la formulación de sus ideas. Además, la aspiración sistemática estaba ya explícita en FEUERBACH,594 pues en él la influencia de la Ilustración se entremezclaba con la del pensamiento kantiano595 y fue él quien primero desarrolló una presentación general de la ciencia del Derecho penal, proyectándola a la práctica cuando le correspondió redactar el Código Penal bávaro de 1813.596
La ciencia penal evolucionó con gran vigor durante todo el siglo XIX, sobre todo en Italia y Alemania por obra de numerosos juristas, de entre todos los cuales es preciso destacar, aparte de FEUERBACH, a FRANCISCO CARRARA.
Estos autores elaboraron sus sistemas en forma individual, sin sentirse vinculados por banderías de escuela y ni siquiera por identidades ideológicas reconocidas. Más tarde, sin embargo, los integrantes de la Escuela Positiva italiana –que constituyeron, por el contrario, un grupo homogéneo con presupuestos y aspiraciones comunes, los reunirán bajo la denominación de “clásicos”597 con el objeto de identificar mejor al adversario. Lo cierto es que los clásicos, no obstante la forma aislada en que trabajaron, son hijos de una misma época. Por esto, más allá de las diferencias que los distinguen, en casi todos ellos pueden encontrarse orientaciones compartidas, que corresponden a los ideales filosóficos, políticos y culturales imperantes en su tiempo. Estos puntos de vista son ciertamente condicionantes para la elaboración ulterior de sus sistemas y les confieren una fisonomía común que, si bien no debe ser exagerada, permite subrayar las semejanzas básicas. Estas son las siguientes598:
1) “El delito es un ente jurídico”.599 Su característica esencial radica en la infracción de la norma. Por consiguiente, no existen otros delitos que los consagrados en la ley. No hay delitos que lo sean “por naturaleza”. El acontecimiento fáctico en que consiste todo delito solo es estudiado por los clásicos en cuanto sus circunstancias determinan alteraciones de la valoración efectuada por la norma (causales de justificación, de exculpación, de atenuación o agravación de la pena, etc.). Cualquier otra consideración de él se encuentra excluida.
2) La responsabilidad penal se funda en la libertad del hombre.600 Este puede elegir quebrantar o respetar los mandatos y prohibiciones que le dirige el ordenamiento. En consecuencia, si se decide por lo primero deberá afrontar el castigo correspondiente. Por esto, a su vez, cuando la facultad de autodeterminación se encuentra deteriorada o no ha llegado todavía a su desarrollo completo (enfermos mentales, menores de edad) el sujeto es inimputable y no es posible someterlo a una pena.
En este punto, sin embargo, no existe acuerdo, pues algunos de los clásicos son deterministas (BENTHAM, FEUERBACH, ROMAGNOSI y, más tarde, MERKEL). Con todo, esto no basta para considerarlos precursores del positivismo.601
3) En lo referente a la naturaleza y fin de la pena, los autores clásicos defienden en forma predominante la teoría de la prevención general, pero esta opinión no es uniforme. En cambio, todos exigen que la sanción se encuentre determinada por la ley tan precisamente como sea posible. Esta es una consecuencia lógica del espíritu liberal que los informa y de la desconfianza generalizada en la judicatura, a la cual BECCARIA exigió privar incluso de la facultad de interpretar la ley.602
4) En atención a sus presupuestos, la ciencia del Derecho penal debe emplear un método deductivo. El sistema se elabora a partir de algunos principios expresos en la ley o que de ella pueden extraerse, desde los cuales, a través de un razonamiento lógico formal, se llega a la solución de las cuestiones particulares.603
Los encargados de redactar el Código Penal chileno se habían formado en estas ideas. Con toda seguridad no conocieron directamente la obra de los clásicos italianos, alemanes o franceses, pero se informaron de sus opiniones a través de las exposiciones de JOAQUÍN FRANCISCO PACHECO.604 Por este motivo el futuro código habría de ser, por fuerza, de factura clásica. Por otra parte, el origen español de nuestra sociedad y la influencia que había ejercido el Derecho peninsular sobre el pensamiento jurídico nacional explican que, además, esa orientación se haya encausado básicamente a través de un modelo hispánico.
En efecto, luego de varios intentos fallidos por dotar a la República de un Código Penal completo y propio,605 un decreto supremo dictado el 17 de enero de 1870 constituyó la comisión que cumpliría por fin esa labor. Se encontraba constituida por ALEJANDRO REYES, EULOGIO ALTAMIRANO, JOSÉ CLEMENTE FABRES, JOSÉ GANDARILLAS, MANUEL RENGUIFO Y JOSÉ VICENTE ABALOS. Pocas semanas más tarde se integró también con DIEGO AMSTRONG606 y, posteriormente, ABALOS fue reemplazado por ADOLFO IBÁÑEZ. En un