CAPÍTULO III
LA LEY PENAL Y SU VIGENCIA
§ 7. LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
I. EL PRINCIPIO RECTOR DEL DERECHO PENAL LIBERAL: NULLUM CRIMEN NULLA POENA SINE LEGE, Y SUS DISTINTOS SIGNIFICADOS
En el presente casi todos los ordenamientos jurídicos se erigen sobre la base del principio de reserva o legalidad, con arreglo al cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley que incrimina el hecho respectivo estableciendo, además, la naturaleza y magnitud de la sanción a que se encuentra sometido (nullum crimen nulla poena sine lege).
Este principio, sobre cuyos orígenes históricos se ha dado ya una noticia breve,624 expresa de manera enfática la función de garantía que compete a la ley penal en el Estado de Derecho liberal.625 En efecto, a través de sus distintos significados traza con firmeza los límites de un campo en el que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella –y solo ella– le dirá precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva e, incluso, la naturaleza y magnitud de las consecuencias de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.626
a) Cuando se trata de los significados del principio de reserva, conviene exponer, ante todo, que contiene una doble referencia: al delito y a la pena. Su formulación tradicional, por consiguiente, puede desdoblarse en dos: por una parte, no hay delito sin ley y, por la otra, no hay pena sin ley.627 Aunque ambos se encuentran estrechamente vinculados, incluso de un modo conceptual, en la práctica pueden operar con independencia, cosa que no siempre se enfatiza bastante y, sin embargo, es apreciable en los ejemplos siguientes:
1) La ley A establece que cierta conducta constituye un hecho punible, pero omite consagrar la pena que se asocia a su ejecución o bien manda que se le impongan las que se instituirán en un texto futuro, destinado a regular materias conexas con aquellas de que se trata en ella. Mientras no se subsane el defecto o no se promulgue la ley a que reenvía la disposición A, quien ejecute la conducta descrita por ella no puede ser castigada, aunque en rigor ha ejecutado un delito, porque hacerlo importaría una infracción al nulla poena sine lege. Lo mismo sucede si la ley A preceptúa que la acción en cuestión se sancione “con la pena que el juez determine” o con “la que establece un Reglamento dictado por el Presidente de la Republica”.628 En nuestro sistema jurídico–penal la situación es semejante también cuando la ley A consagra una pena excesivamente indeterminada (vr.gr. “prisión o presidio menor o mayor en cualquiera de sus grados”; “reclusión o presidio menor o mayor en cualquiera de sus grados a presidio perpetuo”; “una cualquiera de las penas contempladas en las escalas graduales número 2 y 3 del art. 59 C.P.” etc.) En todos estos casos la indefinición de la pena aplicable equivale a la inexistencia de su consagración legislativa (discutible).629
2) La ley B establece que se impondrá la pena que señala precisa y determinadamente “a todos los hechos que el juez considera atentatorios contra la paz social” o “a las conductas reñidas con los sanos sentimientos de piedad y probidad imperantes en la convivencia”, etc. En tales casos la imposición de la sanción no es posible porque ella importa una infracción al nullum crimen sine lege, aunque el nulla poena se encontraría a salvo. Otro tanto sucedería si la ley B impone esa pena a hechos que se describen en un texto legal aún no promulgado, mientras este último no entre en vigor.
De lo expuesto se deduce que la violación de cualquiera de ambos principios es equivalente y que no debe incurrirse en la confusión de considerar que, si la ley satisface las exigencias del nullum crimen, cumple también las del nulla poena y viceversa, cosa que, como se ha demostrado, es inexacta.
Hecha esta salvedad, no hay inconvenientes para examinar en conjunto las otras características generales de ambos principios. No obstante, en lo referente a los detalles la separación debe tenerse siempre presente.630
Históricamente estos dos sentidos del principio de legalidad se reconocen también separadamente. En efecto, el nullum crimen no fue del todo extraño a las legislaciones más antiguas que, aun cuando en forma imprecisa, procuraron siempre describir las conductas que consideraban dignas de represión. Así ocurre ya en la Biblia, el Código de Hammurabi, las leyes griegas y romanas631 o el Corán. Aunque solo fuera con propósitos de prevención general entendida en una forma rudimentaria, todos esos ordenamientos se preocupan de que el conglomerado social sepa lo que está prohibido y, salvo algunos casos de abuso de poder relativamente infrecuentes, no se imponían castigos de manera caprichosa e inesperada. Esta tendencia se encuentra ya muy acentuada en ordenamientos jurídicos más recientes, como las Siete Partidas, la Constitución Carolina o la Teresiana, que sin ella carecerían incluso de razón de ser. Por el contrario, el nulla poena, entendido como exigencia de que la amenaza penal, su naturaleza y cuantía se encuentren determinadas por la ley es una conquista de las doctrinas liberales inspiradas en la filosofía de la Ilustración. Por consiguiente, su consagración definitiva solo se produce a fines del siglo XVIII y principios del XIX.
b) El principio de reserva tiene varios significados, cada uno de los cuales se ha acentuado más o menos por la legislación y la doctrina de los distintos países atendiendo a circunstancias históricas variables. Así, por ejemplo, la literatura alemana parece haber enfatizado especialmente aquel de sus sentidos que implica una prohibición de analogía,632 al paso que entre nosotros suele formulárselo de una manera que subraya aquel en virtud del cual se prohíbe la aplicación retroactiva de las leyes penales.633 Hoy, sin embargo, existe un acuerdo relativamente amplio para considerar que esos diferentes contenidos del principio son complementarios y se encuentran relacionados tan estrechamente que la inobservancia de cualquiera trae aparejada la de todos.634 Así lo expresa la agregación generalmente aceptada en el presente, según la cual el principio cumple tres funciones distintas formuladas sintéticamente de la siguiente manera: “Nullum crimen, nulla poena sine lege previa, scripta et stricta”. (No hay delito sin una ley previa, escrita y estricta).635
1) En el primero de los sentidos señalados (no hay delito ni pena sin una ley previa), el principio de reserva implica una prohibición de retroactividad que limita, en consecuencia, las facultades del legislador, pero también la del juez que no podrá aplicar una ley nueva a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigor. Su tratamiento pormenorizado corresponde, por consiguiente, al capítulo sobre los efectos de la ley penal en cuanto al tiempo.636
2) En el segundo (no hay delito ni pena sin una ley escrita), significa que solo puede ser fuente del Derecho penal una ley formalmente tal, es decir, aquella que se ha formado de conformidad con los arts. 65 y siguientes de la C.P.R. Es, por lo tanto, una limitación dirigida al juez, que no puede buscar delitos y penas en el Derecho consuetudinario, incluyendo entre las últimas la agravación de las mismas. De él se trata en los apartados siguientes de este capítulo.
3) En el tercer sentido, por último, (no hay delito ni pena sin una ley estricta) el principio expresa una exigencia de taxatividad y, consiguientemente, una prohibición de integración analógica, estrechamente vinculada con el aspecto anterior,637 pues si se prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una ley formal, con mayor razón ha de vedársele la creación de ellas mediante un razonamiento analógico. Por este motivo, el estudio detallado de este aspecto debiera efectuarse también dentro del presente capítulo. Sin embargo, a causa de su íntima relación con los problemas relativos a la interpretación