En relación con esto vale la pena destacar que la historia del Derecho penal chileno todavía está por hacerse, lo mismo que la mayor parte del iberoamericano.572 Sin embargo, existen estudios importantes sobre la materia y la mayor parte de las fuentes son accesibles gracias a ellos.573 Lo que se requiere, en consecuencia, es un esfuerzo interdisciplinario destinado a mostrar el conjunto en su evolución, significado y proyecciones.
I. ORIGEN DE LAS PENAS
La opinión más difundida considera que el origen de las penas se encuentra en la reacción instintiva de venganza frente al atentado que lesiona intereses elementales del individuo.574 La pena aparece, según ello, como retorsión,575 originada en la tendencia a la auto conservación.
Se oponen a este criterio quienes consideran que la pena presupone una forma cualquiera de “convivencia social”,576 por rudimentaria que sea su organización, pues no puede concebirse sino como reacción de esta contra el transgresor de las normas por las cuales se rige y, de ese modo, “ha vulnerado o puesto en peligro los intereses de la comunidad”.577 Este es el punto de vista más correcto. Se adecua históricamente a la naturaleza gregaria del hombre y, conceptualmente, a la idea de la pena, que no se deja aprehender como un puro acto reflejo de índole vindicativa, pues su esencia radica, precisamente, en constituir una decisión conforme a valores, a los cuales la comunidad acata de manera “transpersonal”.578 Es decir que la pena llega a ser tal solo cuando, aunque proceda del mismo ofendido, cuenta con el asentimiento de la “familia”, el “clan”, o como quiera que se denomine el grupo social al cual este pertenece.579
II. LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL CHILENO
a) Las costumbres penales de los aborígenes
Existe escasa información sobre las “prácticas penales” imperantes entre los pueblos que vivían a lo largo del territorio nacional al iniciarse la conquista. En todo caso, es claro que no se trató de sistemas legalmente formalizados, sino de costumbres más o menos arraigadas, a las cuales es difícil atribuir siquiera la jerarquía de un Derecho consuetudinario propiamente tal.580
Al parecer, en principio operaba un sistema de composición (reparación pecuniaria) que se extendía incluso a delitos como el homicidio y el adulterio,581 pero no a la injuria, presumiblemente porque no se la consideraba delito.582 A falta de composición, procede la venganza, ejecutada individual o colectivamente (malón). Solo en el primer caso se admite una limitación talional. La responsabilidad es objetiva, es decir, se exige de quien causó un resultado lesivo, con prescindencia de si actuó en forma voluntaria, imprudente o casual y, en consecuencia, no se conoce el castigo de la tentativa. Por lo mismo, la reacción punitiva no grava únicamente al autor del hecho sino a toda su familia, en especial cuando los efectos de la infracción se extienden a la del ofendido. Entre los fueguinos se contemplan formas de duelo para solucionar conflictos provocados por atentados contra el honor y, aparentemente, la composición no era aceptada en forma tan extendida como por los araucanos, pues probablemente no operó ni siquiera tratándose de ataques a la propiedad.583
Es bastante generalizada la opinión de que las “prácticas penales” de los indígenas no han tenido influencia alguna en el desenvolvimiento posterior del Derecho penal chileno.584 Sin embargo, esta afirmación no es incontrovertible. Por una parte, aún no se ha estudiado bastante hasta qué punto dichas costumbres condicionaron las instituciones del Derecho penal indiano, ni las proyecciones que este pudo tener sobre la legislación de la República independiente y su desarrollo. Por la otra, tampoco se ha hecho una valoración respecto a la medida en que tales prácticas han pervivido en la conciencia de algunas comunidades, determinando acaso las decisiones de la jurisprudencia y, con eso, la interpretación de las normas vigentes, que no siempre es consistente con la que se da a sus modelos en los países europeos de los que se las tomó. Este es uno de los campos que todavía se encuentran abiertos a la investigación histórico-jurídica.
b) El Derecho penal español y sus antecedentes
El Derecho penal español que rigió en Chile durante la Colonia y hasta bien entrado el período de nuestra vida independiente, es el resultado de un desarrollo prolongado por milenios, en el que se entremezclan, de manera más complicada que en el de otras naciones europeas, las influencias autóctonas, romanas, germánicas, canónicas y árabes.585
En efecto, ya en el Derecho penal visigodo, representado fundamentalmente por el Fuero Juzgo (Liber iudiciorum, 649–672), no obstante su origen germánico, es perceptible la penetración de ideas procedentes del romano, tales como su tendencia temprana a la personalización de la responsabilidad penal o a conceder influencia decisiva al elemento subjetivo para afirmar dicha responsabilidad y para graduarla. Pero, por otra parte, las instituciones romanas que así se hacen presentes en el Fuero Juzgo no son exactamente las mismas que regían en el Imperio pues, a su vez, habían sido penetradas por prácticas y costumbres jurídicas milenarias de los habitantes primitivos de la península (íberos, celtas y, más tarde, celtíberos). Estas últimas, además, mezcladas con elementos del Derecho germánico (venganza de la sangre, pérdida de la paz, responsabilidad objetiva o “por el resultado”, etc.), coexisten en el Liber iudiciorum al amparo de la legislación foral, curioso conjunto de normativas locales, “lamentablemente reñido con la justicia”586 y cuya empecinada vigencia significó, por regla general, un desplazamiento de la de aquel.
A pesar de todo, el hecho de que el Derecho penal romano haya conservado parcialmente su influencia en España a través de las leyes visigodas explica posiblemente que su recepción posterior se haya cumplido allí más temprano que en el resto de las naciones europeas. Efectivamente, ese proceso se consumó ya con la dictación del Fuero Real (1255) y las Siete Partidas (1256–1265), en los cuales se acogen, además, numerosas instituciones de Derecho canónico que proseguirán penetrando cada vez más profundamente el sistema jurídico español de los siglos siguientes. En ellos se consagra de modo definitivo la idea de que los puros pensamientos e intenciones no bastan para fundamentar la imposición de una pena, un primer esbozo del concepto de tentativa y la exigencia del componente subjetivo como presupuesto de la responsabilidad penal. Naturalmente también se hacen concesiones a principios defectuosos, como el del versari in re illicita,587 porque ellos responden a ideas muy generalizadas en esa época.
El Derecho penal de Las Partidas tuvo en España una vigencia práctica limitada a causa de que se mantuvo la tendencia a continuar aplicando las normas de las innumerables legislaciones locales. En Chile, en cambio, como parece haber ocurrido en todos los pueblos americanos de habla hispana, contribuye de manera decisiva a formar la conciencia jurídica nacional, pues se lo aplica preferentemente por los tribunales, incluso hasta muchos después de obtenida la independencia.588 Por esta razón, es de presumir que ejerció una influencia considerable sobre los redactores del nuevo Código, formados en una atmósfera impregnada por el sentido de sus disposiciones.
Es cierto que la Comisión Redactora del C.P. empleó como modelo inmediato una ley española muy influida por el Código Penal Francés de 1810, pero todavía no se ha investigado sobre la medida en que algunas de las modificaciones introducidas por ella a dicho modelo fueron concesiones al espíritu de Las Partidas, ni si el significado atribuido a muchos de los textos nuevos resultó de tal modo determinado por este que, no obstante la identidad literal de las normas aprobadas, se aleja sustancialmente de las contenidas en el precepto copiado.589
Por el contrario, es dudoso que la legislación punitiva española posterior a Las Siete Partidas y anterior a los Códigos de 1848 y 1850 haya ejercido influencia sobre la nuestra. A pesar del orden de prelación consagrado por la Recopilación de Indias en 1680, la mayor parte de los ordenamientos que, con arreglo a ella, debían recibir aplicación preferente en las colonias nunca fueron observados realmente por los tribunales. Aunque Las Partidas fueron relegadas por la Recopilación al último lugar de la prelación,