Como lo destacaba MICHEL FOUCAULT,455 muchas de las ideas libertarias que se habían agitado por los teóricos de la Revolución Francesa respecto al Derecho punitivo, se vieron frustradas mediante un desplazamiento de la función de castigar hacia las administraciones penitenciarias. Ese proceso de deformación se ha ido acentuando cada vez más, porque cuenta con el beneplácito de una sociedad que se niega a reconocer su corresponsabilidad en el fenómeno delictual y prefiere hacerla descansar por completo en el autor de la infracción. La conciencia del ciudadano “honesto” se satisface con la convicción de que los “culpables” han sido declarados tales en un proceso “justo”. Todo lo que ocurre después de eso tras los muros de la prisión lo deja indiferente. En nuestro país este proceso se vio favorecido, además, por el autoritarismo que nos rigió durante casi veinte años, fundado precisamente en la certeza de que la verdad y la rectitud son patrimonio de unos cuantos y que quienes no las comparten son indignos de consideración y respeto. ¡Todas esas convicciones se han caído a pedazos! Pero algunos de sus subproductos permanecen todavía latentes en amplios sectores de la sociedad.
V. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON EL PROCESAL
a) Naturaleza de las relaciones: autonomía e interacción de ambos ordenamientos
Para un sector de la literatura y el Derecho comparado, el Derecho procesal penal es una parte integrante del penal. Esta opinión predomina en Alemania456 y se sostiene también en Italia donde, incluso, CARRARA incorporó directamente el tratamiento del “juicio criminal” a la parte general de su obra sistemática.457
Entre nosotros, en cambio, se considera que ambos ordenamientos son autónomos, y el procedimiento penal se encuentra incorporado –por lo menos, formalmente– a la sistemática del Derecho procesal, en general.
Este último punto de vista puede ser acogido en principio. Aunque CARRARA tiene razón cuando afirma que el juicio criminal es el tercer momento de hecho en que, después de haber regulado la prohibición y la sanción de esta, se desenvuelve y completa el magisterio delictivo”,458 y no obstante la estrecha relación que existe entre las normas de ambos ordenamientos, cada uno de ellos obedece a ciertos principios distintos, de manera que no es conveniente confundirlos en un todo homogéneo. Así, por ejemplo, la prohibición de analogía y retroactividad, que impera en Derecho penal de manera amplia459, no se extiende con ese rigor al procesal.460 De igual manera, la extrapolación de principio in dubio pro reo461 al campo penal da lugar a confusiones y dificultades.
El Derecho procesal penal no es, pues, una parte del punitivo ni se encuentra subordinado a él.
Pero esta independencia no debe entenderse como la de unos departamentos estancos sin conexión. Eso, en rigor, no puede afirmarse respecto a parte alguna del ordenamiento jurídico, pues todas ellas se encuentran en una interrelación constante y fluida: pero la interacción es más notoria en casos como el presente, donde se trata de sistemas complementarios, cuyas funciones dependen de la forma en que están reguladas las del otro.462 Para entenderlo, basta con pensar que lo que ha de ser materia de la discusión y prueba en el proceso está determinado por lo que la ley sustantiva considera relevante para la punibilidad del hecho y la determinación de la pena; viceversa, la decisión sobre si se ha de castigar y cómo se encuentra supeditada a lo que del hecho se haya probado en el juicio según sus reglas.463
A causa de esa estrecha relación, ocurre con frecuencia que instituciones propias del Derecho penal se encuentran consagradas en leyes procesales y viceversa. Así, el art. 351 del C.P.P. contiene una disposición de índole material relativa al concurso de delitos;464 a su vez, el art. 455 del C.P. es, sin duda, una norma de procedimiento. Sin embargo, la cuestión no puede siempre resolverse tan fácilmente como en los ejemplos citados. A menudo sucede, más bien, que la naturaleza de ciertas instituciones es dudosa y resulta difícil decidir si son penales o procesales; cosa que, a su vez, determina consecuencias prácticas distintas. Estos casos, entre los cuales el más significativo es, quizás, el de la prescripción de la acción penal (prescripción del delito),465 deben ser tratados uno por uno en la oportunidad correspondiente.
Existen también algunas instituciones y principios que indudablemente pertenecen al ámbito del procedimiento, pero cuyas consecuencias sobre el Derecho penal material pueden llegar a ser tan inmediatas y decisivas que no es posible descartar su tratamiento desde la perspectiva de este último. Aunque en forma sucinta, en los párrafos siguientes se discuten dos de esas instituciones.
La afirmación de que el Derecho procesal es independiente del punitivo no implica un pronunciamiento pedagógico. En Chile es tradicional que el procedimiento penal sea enseñado por profesores de Derecho procesal general. Los resultados han sido insatisfactorios, por lo menos hasta el advenimiento de la reforma que dio origen al C.P.P., pues los estudios sobre el proceso penal se han desarrollado pobremente. Las excepciones proceden en su mayoría del Derecho penal sustantivo, cosa que es aleccionadora.
En el futuro, por eso, el criterio debiera ser revisado. Para una percepción apropiada de las consecuencias sociales que pueden tener las diferentes interpretaciones de la Ley penal y las correspondientes concepciones sistemáticas, es indispensable vincularlas a la naturaleza y posibilidades de los procedimientos en que cobran realidad. Por ello, tanto las formulaciones dogmáticas como las orientaciones político criminales de las mismas se enriquecen cuando los problemas son examinados teniendo en cuenta esas relaciones entre disciplinas presentadas con un criterio unitario.
b) El principio nulla poena sine iudicio y sus relaciones con el Derecho penal
De conformidad con el principio nulla poena sine iudicio, nadie puede ser condenado a sufrir una pena sino después de haber sido juzgado por un tribunal de Derecho, en un proceso formal legalmente regulado, dentro del cual la persona cuente con la posibilidad de defenderse eficazmente.
En Chile el principio, que se encontraba consagrado de manera implícita en el art. 11 de la C.P.E., aparece ahora desarrollado con detalle por el Nº 3º del art. 19 de la C.P.R. en los incs. segundo, tercero, cuarto y quinto.
Aunque se trata de un principio procesal, por lo cual no es pertinente discutir aquí los pormenores de su significación y consecuencias, conviene sí destacar que constituye un complemento indispensable de los que en el ámbito del Derecho penal garantizan al ciudadano contra la posibilidad de un castigo arbitrario. En efecto, las personas no ganan mucho con que sea una ley la que les diga lo que constituye delito (nullum crimen sine lege) si quien está encargado de interpretar y aplicar la norma es una entidad misteriosa, mudable según los caprichos de la autoridad, o si se les veda el derecho a exponer sus defensas y probarlas de acuerdo con unas disposiciones uniformes y conocidas. Por esto, en la vigencia efectiva del principio nulla poena sine iudicio –que en nuestro país ha sido apenas nominal– se realiza la idea de que el Derecho procesal penal es “Derecho constitucional aplicado”.466
Por otra parte, la formalización de un procedimiento susceptible de control jurídico trae aparejada una distorsión en el conocimiento de que el Tribunal dispone respecto al hecho sobre el cual recaerá el juicio. La percepción objetiva de los acontecimientos es siempre insegura, como lo demuestran las constantes revisiones a que se encuentran sometidos los conocimientos de las ciencias naturales. Esa incertidumbre es aún mayor si de lo que se trata es de establecer las peculiaridades de un caso complejo que, además, no se ha producido frente a los ojos del juzgador y del cual, en consecuencia, este tiene que contentarse con una re–producción obtenida en plazos limitados y sirviéndose de pruebas preestablecidas. Pero también el riesgo de esas deformaciones inevitables se encuentra asumido en beneficio del inculpado porque, a pesar de todo, para el acusado es preferible que la sentencia se pronuncie sobre la base de un conocimiento insuficiente y hasta francamente errado, a que la investigación se prolongue indefinidamente, afectándolo en sus derechos y su intimidad más que la pena misma.467 Hay que tener presente esto, para que las formalidades estructurales del proceso recobren en la práctica su sentido verdadero.