Sin embargo, la aspiración a una organización democrática en si –con todas las imperfecciones y limitaciones que implica todo lo humano– presupone algunos valores permanentes como la vida, la libertad, la dignidad del hombre y la solidaridad social, sin la vigencia de los cuales es inimaginable. Así, pues, si se desea un ordenamiento jurídico democrático, su formación y perfeccionamiento tienen que estar orientados a la preservación y desarrollo de esos valores; en consecuencia, ellos constituyen también el sustrato axiológico de su estudio crítico.
2. Para conocer las mejores formas de servir a esos valores, el estudio científico de la realidad social y personal es el instrumento más eficaz, no obstante sus imperfecciones e inseguridad. Los datos que proporcionan sobre ellas las ciencias humanas –en especial, la criminología– prudentemente reconocidos como inciertos y pasados por el tamiz crítico de los valores democráticos fundamentales, configuran el entramado de la política–criminal mejor a que podemos aspirar. Debe tenerse en cuenta además que ese tejido no se encuentra nunca cerrado y concluido. Por el contrario, siempre está abierto a modificaciones y ajustes, como lo está el conocimiento del hombre y de la realidad social.
3. Como lo anticipamos más arriba, la política criminal así concebida aparece como una ética social aplicada a la regulación penal.499 Por consiguiente, no se confunde con la criminología, como ocurre en la concepción original de LISZT,500 pero se remite a ella para la obtención de información científica que la política–criminal elabora, poniéndola al servicio de los valores democráticos fundamentales. Se trata además de una ética cuyos contenidos cambian al modificarse y perfeccionarse el conocimiento del hombre y la sociedad, pero, de todos modos, en ella permanece estable el pequeño núcleo de esos valores a cuyo servicio se encuentra, y cuya preservación y desarrollo es consustancial a la forma de la organización de la sociedad a que aspira.
No todas las concepciones actuales de la política-criminal coinciden con la expuesta. En algunas de ellas, como la de JESCHECK–WEIGEND,501 se la presenta como una ciencia que se ocupa de “configurar el Derecho penal de la forma más eficaz posible para que pueda cumplir su tarea de protección de la Sociedad”.502 En cambio, los criterios axiológicos (principio de Culpabilidad, de Estado de Derecho y de Humanidad) se entienden más bien como límites para la aplicación de sus resultados a la legislación positiva.
Este punto de vista me parece insuficiente porque priva a los valores de la convivencia democrática de la función positiva que les he atribuido aquí en la elaboración de la solución a los problemas político–criminales. Desde el punto de vista práctico, una proposición político-criminal solo es correcta si fortalece la vigencia y desarrollo de esos valores en la realidad social; si se los tiene en cuenta como el factor preponderante que conduce a su formulación. Por lo tanto, de ello depende también su eficacia, puesto que esta se subordina a la organización social a que se aspira y no a puros datos objetivos, como podrían serlo la reducción de la reincidencia o de la comisión de ciertos hechos. No existen soluciones efectivas que no sean, al mismo tiempo, socialmente éticas. Nuestro país, que vivió un período de persecución desenfrenada de la eficacia asegurativa, constituye una demostración de que ella solo se realiza en apariencias cuando se posponen los dictados de la ética en la elaboración de las políticas represivas del delito
Por otra parte, en una concepción de la política-criminal como la expuesta por JESCHECK–WEIGEND, no se percibe la diferencia entre sus objetivos y los de la criminología. Pues, precisamente, esta solo puede consistir en que la política–criminal efectúa la crítica del Derecho vigente, y construye el del futuro, disponiendo los datos criminológicos de acuerdo con criterios de valor.
d) Cuando formuló su concepto de política criminal, LISZT destacó que ella no solo nos revela el Derecho que debe regir, sino que también nos enseña a entender el vigente “a la luz de su fin y a aplicarlo, en vistas de ese fin, en los casos particulares”.503 Sin embargo esta misión de la disciplina en la comprensión, sistematización y aplicación de la legislación positiva se postergó, en el principio, a un lugar muy secundario. El mismo LISZT contribuyó a que eso ocurriera pues, en su afán por preservar la eficacia garantizadora del principio nullum crimen, nulla pena sine lege, y la vigencia ilimitada de la ley positiva, declaró que “el Derecho penal es la infranqueable barrera de la Política criminal”,504 con lo cual reserva la tarea de interpretar el Derecho positivo vigente a técnicas lógicas, despojadas de toda referencia a las consecuencias sociales de los resultados obtenidos.
Este punto de vista, que opone el Derecho positivo a lo deseable socialmente, otorgando prevalencia a la primera y descartando un desenvolvimiento normativo, provocó una brecha insalvable entre el Derecho penal y la política criminal. Por eso, durante largo tiempo no se atribuyó a esta última función alguna en la interpretación y sistematización del ordenamiento jurídico vigente pensando, sobre todo, que la introducción de criterios políticos y sociales en ese campo constituía una fuente de inseguridad. Justo o injusto, bueno o malo, el Derecho que rige es el que el legislador formal promulgó y tal como lo entendió. Si esas leyes eran insatisfactorias, la política criminal debía denunciarlo, abogando por su modificación, pero sus criterios no eran un elemento al que se pudiese recurrir para darles un sentido mejor, porque entonces perdería la certeza que asegura al ciudadano contra arbitrariedades.505 El auge del positivismo jurídico en las últimas décadas del siglo XIX y la primera mitad del XX506 llevó este punto de vista a su culminación.
En las últimas décadas, sin embargo, junto con el retorno de los criterios neokantianos en la construcción del sistema, se ha abierto paso la idea, liderada por CLAUS ROXIN,507 de que es preciso revisar la relación del Derecho penal vigente y la función crítica en la elaboración dogmática de sus instituciones. De acuerdo con ese criterio, esta debe penetrar el desenvolvimiento del sistema del Derecho penal, condicionando su estructura, la interpretación de las leyes y la de los distintos conceptos que lo integran.508 La percepción de la realidad social, de sus necesidades y sus carencias debe ser el criterio prevalente en la determinación teleológica de los posibles sentidos de la ley en la solución de los conflictos a que se aplica en la práctica. Dicho de otra forma: de entre todas las formulaciones del Derecho vigente que el jurista puede concebir, debe preferir aquella cuyas consecuencias político criminales sean mejores, según criterios obtenidos en los fundamentos del Estado Democrático de Derecho dirigido a la organización de una sociedad compatible con la dignidad del hombre y orientado por las disposiciones de las normativas internacionales sobre la materia y de los textos constitucionales que consagran los derechos humanos básicos.
Este criterio, que corresponde a la orientación de lo que se denomina funcionalismo moderado, ha encontrado progresivamente una creciente adhesión en la ciencia jurídico penal contemporánea. Con él se abre un amplio campo de encuentro y colaboración entre la dogmática y la política criminal, sobre cuyo significado y límites será necesario hacer precisiones más adelante.509
II. LA CRIMINOLOGÍA510
a) Origen y evolución de la criminología
La criminología, como se la concibe actualmente, aparece en la segunda mitad del siglo XIX,511 caracterizada como una disciplina causal-explicativa, que estudia la criminalidad como fenómeno individual y social, sus formas, sus tendencias, las causas que la generan y la eficacia relativa de los medios empleados para combatirla, así como a los delincuentes, sus particularidades, sus características comunes y las posibilidades de agruparlos, para su identificación y tratamiento, en “tipos de autor”. Pero, aunque muchas veces se ha pensado que el objeto y método de esta nueva ciencia se encontraba claramente delimitado,512 la discusión se ha prolongado hasta el presente513 sin que exista acuerdo sobre el tema.
Aunque aquí es imposible hacerse cargo del debate en detalle, conviene describir esquemáticamente sus rasgos principales.