El punto de vista de GOLDSCHMIDT y WOLF no es convincente, a pesar de su cuidadosa construcción.
Desde luego, se funda en un contraste casi total entre los intereses de la sociedad y el individuo, que en presente carece de vigencia. Ni siquiera conceptualmente es posible practicar la separación entre las dos posiciones que atribuyen a los seres humanos. En efecto, en la sociedad contemporánea el sujeto tiene y aspira a una participación cada vez mayor que, recíprocamente, importa una asunción creciente de responsabilidades sociales por los individuos. En ese contexto, la separación categórica de ambas posiciones resulta ilusoria.400Es así, aparte de que nunca ha sido sino la consecuencia de un liberalismo fundamentalista, pues tampoco el pensamiento que antecedió a la revolución industrial aceptaba esa escisión tajante entre los intereses de los particulares y de la organización social.
Tras la teoría de GOLDSCHMIDT se oculta, además, la antigua distinción entre el delito natural y el de mera desobediencia (conductas que se prohíben porque son malas y conductas que solo son malas porque están prohibidas).401.Aquí no es posible discutir esta concepción en detalle, pero se sabe que actualmente se encuentra abandonada.402
En la práctica, por otra parte, la teoría conduce a resultados contrastantes con las concepciones liberales.403 En efecto, se presta para enmascarar, tras el rótulo de penas administrativas, una serie de reacciones punitivas cuya aplicación se sustrae, con ese pretexto, al sistema de garantías que rodea la imposición de la pena penal. A lo largo de todo el siglo XX y hasta el presente, los regímenes totalitarios han hecho uso de ese recurso en forma escandalosa, recuperando de ese modo la facultad de hacer “justicia de gabinete” y retrotrayendo las cosas a la situación en que se encontraba antes de enunciarse el principio de separación de los Poderes del Estado, cuyo objetivo fue, entre otros, el de ponerle fin.
La idea de que las infracciones administrativas no lesionan bienes jurídicos sino meras obligaciones impuestas por razones de orden, 404 tampoco es aceptable. Es cierto que al organizar ciertas actividades la administración puede adoptar decisiones arbitrarias, escogiendo una de varias alternativas intercambiables. El ejemplo característico lo constituye la obligación impuesta a los conductores de vehículos motorizados de transitar por el lado derecho de las calzadas. Por cierto, nada obsta a que la orden se invierta y en algunos países, como Gran Bretaña, el tráfico circula por la izquierda. Pero tras esas elecciones se halla siempre presente la necesidad de ordenar, en alguna forma –esta o aquella– el desplazamiento vehicular, con el objeto de reducir, hasta donde sea posible, los riesgos que origina para la vida, integridad corporal, salud y propiedad de los participantes en la convivencia. Aunque mediatizada, la salvaguarda de los bienes jurídicos también se encuentra presente, pues, en la adopción de opciones como la descrita; por eso, la infracción a la regla elegida apunta también contra ellos de manera indirecta.405
Muchas de las infracciones a las que los partidarios de esta teoría atribuyen carácter administrativo –incluso expresamente– aparecen sin embargo hasta el presente consagradas como “faltas” penales en el Libro III del C.P. y, a menudo, como delitos propiamente tales. ¿Qué son, en efecto, sino atentados en contra de la organización de la Administración los nombramientos ilegales del art. 220, la usurpación de atribuciones del art. 221, la denegación de auxilio simple del art. 253 inc. primero y el abandono de destino simple del art. 254 inc. primero? De algunas de esas conductas puede sostenerse que su inclusión entre los delitos es errónea y deberían ser trasladadas a leyes en las cuales se les impusieran simples sanciones administrativas.406 Pero eso no es válido para todas, pues respecto a algunas de ellas nadie postularía una solución así, precisamente porque revisten cierta gravedad. En última instancia, pues, es la magnitud del ilícito y no su calidad lo que determina la clase de castigo que se considera apropiada para él.
Menos aceptable que la concepción de GOLDSCHMIDT y WOLF son aquellas que deducen la distinción entre ambas clases de injusto de supuestas diferencias en sus consecuencias. Así, por ejemplo, la que sostiene que las infracciones administrativas se castigan sin consideración a la culpabilidad del autor, al paso que las penales requieren de esta para ser sancionadas.407 Esta afirmación constituye una petición de principios. La cuestión de si el injusto administrativo requiere además ser reprochable a su autor, además de ser discutible408 depende, precisamente, de si su naturaleza es en efecto distinta de la de la pena, pero no a la inversa.
Por último, tampoco es convincente la afirmación de que los ilícitos administrativos solo ponen en peligro remoto a los bienes jurídicos, al paso que los penales los lesionan inmediata y directamente. Un examen somero de la legislación penal demuestra que eso es inexacto, pues nadie querría transformar en infracciones administrativas a todos los delitos de peligro en los cuales la seguridad de los bienes jurídicos es afectada solo de manera remota o mediata y, en los de peligro abstracto ni siquiera de modo concreto.409 Por otra parte, quien conduce en forma negligente un vehículo, provocando un accidente del que resultan daños cuantiosos en la propiedad ajena, incurre únicamente en una sanción administrativa –sin perjuicio, claro de está, de las indemnizaciones civiles a que haya lugar–, no obstante la lesión inmediata y actual de un bien jurídico.410
bb) Por las razones expuestas, en mi opinión la diferencia entre el ilícito gubernativo (administrativo) y el penal es exclusivamente cuantitativa. Entre ambos, en efecto, solo puede hacerse una distinción de magnitud. El administrativo no es sino un injusto de significado ético–social reducido, que por eso solo debe estar sometido a sanciones leves cuya imposición no requiere garantías tan severas como las que rodean a la de la pena penal. Ese es el criterio predominante en el Derecho comparado.411 412
cc) En contra de la distinción cuantitativa, en la literatura chilena se invoca el art. 20 del C.P., con arreglo al cual “no se reputan penas, las restricciones de la libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas”413. Esta norma, se dice, traza una frontera categórica entre las penas criminales y las sanciones gubernativas (administrativas), que impide aceptar la existencia de una identidad sustancial entre ellas y, por lo tanto, distinguirlas exclusivamente por la cantidad del ilícito a que se conectan.
El argumento no es concluyente. En efecto, no solo existen valiosas razones sistemáticas, históricas y materiales para desestimarlo, sino que el propio texto del art. 20 del C.P. proporciona bases para sostener que la ley acoge el punto de vista cuantitativo expresado, además, en otras disposiciones cuyo contenido solo puede explicarse acudiendo a él.
En primer lugar, el art. 20 expresa que las medidas descritas en su texto “no se reputan penas”, esto es, que formalmente no se las tiene por tales, aun reconociendo que participan de su misma naturaleza. Si el legislador hubiese creído de verdad que esas reacciones jurídicas eran cualitativamente diferentes de la pena criminal, el precepto lo habría consignado mediante el giro “no son penas” u otro equivalente que, incluso, habría resultado superfluo. Pero el empleo del verbo reputar en el encabezamiento de la norma enfatiza el carácter artificioso de la distinción, pues significa que a tales sanciones no se las tendrá por penas no obstante que naturalmente lo son.414
Una segunda consideración, que no se refiere únicamente a las sanciones gubernativas, afecta a todo el contenido del art. 20. De conformidad con dicha