Si se dan todos los presupuestos para realizar una determinación alternativa, debe imponerse la pena correspondiente a aquel de los delitos que en concreto la merezca más benigna.483 Para proceder a la elección hay que tener en cuenta, en consecuencia, todos los factores concurrentes a la determinación de la pena. El juez debe evaluar por lo tanto la situación en sus particularidades, incluso las relativas a circunstancias personales del imputado, dejando constancia en las consideraciones del fallo de los fundamentos que decidieron su elección. En definitiva, el sujeto solo será penalmente responsable por aquel de los delitos por el cual se lo condene. A este nivel el in dubio pro reo recupera pues su vigencia por completo.
CAPÍTULO II
CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
§ 5. LAS DISCIPLINAS QUE PARTICIPAN EN LA PREVENCIÓN Y REPRESIÓN DEL DELITO
El delito y los medios de que se sirve la sociedad para combatirlo son objeto de estudio desde diferentes puntos de vista, lo que ha dado origen también a disciplinas distintas. La ciencia del Derecho penal se ocupa de ellos desde la perspectiva normativa y, aunque es objeto de críticas, continúa ocupando el lugar más importante en su estudio, complementada por la historia y la filosofía del Derecho penal. La criminología, por su parte, investiga el delito, su prevención y represión como fenómenos sociales, valiéndose de los métodos de las ciencias y construcciones teóricas de las ciencias causales explicativas. La política criminal, por último, tiene a su cargo la crítica del Derecho penal vigente, la tarea de impulsar su perfeccionamiento futuro pero, además, desde fines del siglo pasado, la de orientar la interpretación de la normativa en vigor; constituye en conjunto una ética social aplicada al campo del ordenamiento punitivo.
En la práctica este sistema se complica porque la interacción de sus distintas disciplinas es estrecha y profunda, de manera que sus ámbitos de competencia no pueden delimitarse con certidumbre completa. Por eso mismo, también se han vuelto imprecisos en los últimos decenios los conceptos y la naturaliza de cada una de ellas. Estas dificultades no se pueden evitar por completo pero, para contribuir a sortearlas, es conveniente intentar primero una clarificación de lo que se debe entender actualmente por política criminal y sus objetivos,484 refiriéndome luego a las distintas tendencias que se han desarrollado respecto a la noción y finalidad de la criminología,485 para solo finalmente precisar el concepto y misión de la ciencia del Derecho penal y sus disciplinas complementarias.486 En el último apartado,487 se trata de la medicina legal y la criminalística, dos técnicas que contribuyen también a la prevención y represión del delito y, por consiguiente, se relacionan estrechamente con la ciencia penal. La historia de esta última, en cambio, se ha integrado a la exposición sobre la evolución del Derecho penal,488 en donde cobra mayor sentido porque se hacen perceptibles sus influencias recíprocas.
I. LA POLÍTICA CRIMINAL
La política criminal debe su importancia actual a los trabajos de FRANZ VON LISZT,489 desarrollados durante el último tercio del siglo XIX y los primeros años del XX. Sin embargo, el concepto es más antiguo490 y, como se expondrá más adelante,491 si su contenido se entiende en un sentido amplio, surge contemporáneamente con el Derecho penal.
De acuerdo con LISZT, “la política criminal nos da el criterio para la apreciación del Derecho vigente y nos revela cuál es el que debe regir, pero también nos enseña a entender aquel a la luz de su fin, y aplicarlo en vistas de ese fin, en los casos particulares”.492 “Es, en primer lugar, lucha contra el crimen, obrando de un modo individualizado sobre el delincuente, procurando impedir, por la privación de su libertad, la comisión de otros crímenes en el futuro”. “En esta exigencia reside, por una parte, el medio seguro para la apreciación crítica del Derecho vigente, y, por otra parte, el punto de partida para el desarrollo del programa de una legislación para el porvenir”.493 Por consiguiente, para LIZST la política criminal es el arte de enjuiciar críticamente el Derecho penal en vigor y de realizar su reforma o modificación de acuerdo con los datos proporcionados por la ciencia sobre la forma y recursos más adecuados para combatir el delito.
Esta concepción de la política criminal, así como la evolución que ha experimentado más tarde, requiere de ciertas precisiones.
a) En sentido general, la idea de que el Derecho positivo debe someterse a crítica y perfeccionamiento, para lo cual es preciso valorarlo remitiéndose a nociones que se obtienen fuera de él y que lo condicionan, no es algo novedoso. Aparte del positivismo jurídico más exagerado, siempre se la aceptó. A ella obedece, en el fondo, tanto el sistema del Derecho natural “objetivo” o “realista” desarrollado por Aristóteles y sobre él por la escolástica, como el “racionalista” que alcanza su apogeo hacia fines del siglo XVIII.
Lo diferente en la concepción de v. LISZT –influido por el progreso de las ciencias naturales en el siglo XIX– es que ya no sirve para realizar la crítica mediante referencias a un orden valorativo supralegal establecido por Dios o deducido de la naturaleza del hombre. En su opinión, esa crítica solo debe apoyarse en datos científicos objetivos, cuya obtención está encomendada a la criminología y la penología,494 las cuales integran en conjunto el contenido de la política criminal. Como tales disciplinas se valen del método causal–explicativos para investigar la realidad social, los factores que favorecen la delincuencia y los medios para combatirla, actuando sobre el delincuente con el fin de impedir “la comisión de otros crímenes en el futuro”, LISZT considera que la certeza de sus informaciones está asegurada, garantizando el rigor y la imparcialidad de los juicios formulados sobre esa base. Así, la crítica, modificación y perfeccionamiento del Derecho positivo ya no dependerán de valoraciones cuya exactitud y adecuación histórica es improbable, sino de resultados incuestionables porque están acreditados experimentalmente.
b) Esta concepción de la política criminal gozó de considerable prestigio en su época –aunque también fue objeto de ataques– porque coincidía con la atmósfera cultural imperante. Sin embargo, hacia la primera mitad del siglo XX entró en crisis, considerándosela superada.495 En su decadencia temporal influyó, sobre todo, la del “cientifismo” decimonónico, con el cual estaba relacionada, aunque no cayera del todo en sus exageraciones. En efecto, las propias ciencias naturales, que con sus progresos espectaculares habían provocado la creencia en su infalibilidad, reconocieron que su capacidad para proporcionar conocimientos ciertos sobre sus objetos era limitada y relativa; además, que muchas de sus teoría no se fundaban simplemente en la observación y la verificación empíricas, sino que obedecían a prejuicios enraizados en concepciones metafísicas implícitas y, por eso, hasta entonces imperceptibles.496 Para las ciencias humanas –en las cuales era preciso inscribir a la criminología y a lo que LISZT, designaba “penología”–497 estas conclusiones eran más exactas todavía, privando a la política criminal de su pretendida precisión y neutralidad.
La carencia de imparcialidad de los métodos científicos y sus resultados se hizo presente en especial porque los regímenes totalitarios que proliferaron hacia mediados del siglo pasado se sirvieron de ellos para la obtención de sus finalidades ideológicas. Entonces quedó de manifiesto que los procedimientos y conclusiones más acreditados se podían convertir en instrumentos de opresión y deshumanización si se los empleaba prescindiendo de consideraciones éticas. Una política-criminal basada en puros datos científicos es capaz de conducir a cualquier parte, porque su orientación depende de los puntos de vista axiológicos desde los cuales se la elabora.
A consecuencias de todo ello, durante un tiempo volvieron a florecer criterios iusnaturalistas tradicionales, que efectuaban la crítica del Derecho vigente prescindiendo de una política criminal como la que proponía LISZT, o formas de positivismo jurídico que reniegan de cualquier crítica objetiva a la ley en vigor, atribuyéndoles a todas un carácter subjetivo o ideológico.498
c) Poco a poco, sin