c) El principio in dubio pro reo y sus relaciones con el Derecho penal. El problema de la determinación alternativa del hecho
aa) Con sujeción al principio in dubio pro reo, cuando de la prueba reunida en el proceso no resulta la absoluta certeza de que el sujeto ha incurrido en un hecho punible, el imputado debe ser absuelto. La duda favorece al reo. Así lo dispone el art. 340 del C.P.P., según el cual “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriese, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación, y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”.
bb) Debe quedar claro que este principio es de carácter procesal y carece, por consiguiente, de relevancia directa en el ámbito sustantivo.
Sobre todo, debe subrayarse que el in dubio pro reo no constituye una regla de interpretación de la ley penal.469 Si fuera de otro modo, cada vez que existieran dudas sobre el sentido de un precepto, habría que atribuirle el que resulte más favorable para el autor, restringiendo o extendiendo su eficacia según los casos, al margen de cualquier otra consideración hermenéutica. Este, por supuesto, no es el espíritu de la ley, pues una regla de esta clase no puede deducirse de su contexto. Por el contrario, aquí también impera el art. 23 del C.C., con arreglo al cual “lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación”, de manera que la extensión de toda ley se determinará por su “genuino sentido” y según las reglas generales sobre la materia. Además, debe tenerse en cuenta que aplicar el principio en este campo conduciría a resultados ilógicos, en que situaciones semejantes podrían ser tratadas de manera contrastante, con perjuicio para la unidad del sistema, los sentimientos de justicia de la comunidad y la igualdad de las personas ante la ley (art. 19 Nº 2 de la C.P.R.).
También debe descartarse la idea de que ciertas normas sustantivas cuyos mandatos favorecen a los imputados sean emanaciones del in dubio pro reo. Así, por ejemplo, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna (art. 19 Nº 3º, inc. octavo de la C.P.R. y 18 C.P.)470. En estos casos el precepto obedece a objetivos más profundos que el propósito de favorecer al reo a toda costa. A veces, como en el caso de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, se encuentra comprometida una cuestión valorativa.471 En la mayor parte de ellos se persiguen finalidades político- criminales. Por lo demás, en ninguna de esas situaciones existen “dudas”, ya que los hechos están claros y su regulación la ha resuelto la ley de manera expresa.
La creencia de que estas normas derivan del in dubio pro reo conduce a interpretaciones defectuosas de su alcance. Por ejemplo, debería significar que para la aplicación de la ley más benigna es lícito mezclar los preceptos de la disposición antigua con la nueva,472 puesto que eso podría ser en el caso concreto lo más favorable para el reo; asimismo, que las leyes temporales no se aplican a los hechos ocurridos durante su vigencia, pero que aún no han sido sancionados cuando esta concluye.473 Si toda la norma del art. 18 del C.P. se encuentra inspirada en el puro deseo de beneficiar al autor, carecería de sentido el debate que existe en torno a estos problemas y, en especial, las soluciones acordadas a ellos por la opinión dominante.474
cc) El único punto de contacto entre el principio in dubio pro reo y el Derecho penal sustantivo se produce en relación con el problema de la determinación alternativa del hecho, muy poco debatido en nuestro medio.
La cuestión se refiere a aquellos casos en los que, de acuerdo con la prueba del proceso, es indudable que el sujeto ha cometido uno de entre dos o más delitos, pero no se sabe con certeza cuál de ellos. Así, por ejemplo, cuando existe certidumbre de que el autor se apoderó de una cosa ajena, pero no de si, para hacerlo, empleó fuerza sobre las cosas (robo) o la recibió de quien la robó sabiendo cuál era su procedencia (receptación), siendo en todo caso seguro que se valió de uno de esos dos medios.
Rigurosamente hablando, en tales casos el hecho no se encuentra determinado y la subsunción en un tipo específico es, por lo tanto, imposible. Por consiguiente, con arreglo estricto al principio in dubio pro reo debería absolverse al inculpado. Pero, por otra parte, es inadmisible que se renuncie a la imposición de toda pena cada vez que, no obstante encontrarse acreditada la ejecución de un delito, es imposible precisar los contornos del hecho a fin de establecer con certeza cuál de los tipos lo capta realmente.475 Si bien con ello se fortalece la confianza ciudadana de que nadie será castigado si no se ha probado por completo que su hecho satisface todas y cada una de las exigencias del tipo, al mismo tiempo se debilita la de que se impondrá en efecto una pena cuando esté procesalmente acreditado que se cometió un hecho punibles y que el autor participó en él de una manera jurídicamente relevante.
Este es, pues, uno de aquello extremos en los que las exigencias de la realidad imponen una solución flexible, a costa de la coherencia conceptual por lo menos en parte.476 Lo importante, en todo caso, es que el sacrificio excepcional del principio está condicionado por criterios de aplicación no solo seguros sino, además, capaces de preservar los presupuestos de justicia material sobre los que descansa el sistema, para que así conserve la calidad de situación límite y sirva simultáneamente de garantía a la vigencia de aquellos.
Esto es tanto más necesario cuanto que, si bien en teoría puede cuestionarse entre nosotros la posibilidad de efectuar una determinación alternativa, por no existir precepto alguno que la autorice, es indudable que los tribunales la practican en mayor o menor medida cuando la situación que le da origen se les presenta.
Desde el punto de vista procesal, la determinación alternativa solo es posible cuando existe la certeza de que el imputado ejecutó una de dos (o más) acciones, cada una de las cuales satisface seguramente las exigencias de otros tantos tipos penales, y siempre que la duda relativa a la que efectivamente realizó sea imposible de superar. A su vez, desde el punto de vista sustantivo, es menester que los tipos susceptibles de ser aplicados sean semejantes, no solo en el aspecto formal, sino también en cuanto a la índole del desvalor de que son portadores las conductas descritas por ello (rechtethische und psicologische Vergleichberkeit).477 La concurrencia de este último presupuesto implica una fina tarea valorativa, que no puede realizarse sobre una pura base de sentido común y requiere, por el contrario, realizar un juicio axiológico en el cual radica todo el sentido material del problema propuesto.478
No se exige que las acciones representen solo modalidades de ejecución del mismo tipo, pues la determinación alternativa es posible también entre tipos distintos, si su contenido de injusto es psicológica y éticamente equivalente (así, por ejemplo, entre estafa, y receptación; violación y estupro; aborto e infanticidio, etc.). Por otra parte, debe rechazarse la solución, aun cuando las conductas en conflicto representen modalidades de ejecución del tipo fundamental, si está ausente el requisito sustancial.479 Así, debe excluirse una determinación alternativa entre los daños graves cometidos “con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad” y aquellos que se consuman “produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales”; pues, en efecto, el significado de las prohibiciones subyacentes bajo las dos modalidades del tipo no se puede identificar psicológica y éticamente.
En consideración a la diferencia cuantitativa del contenido de injusto, se rechaza la determinación alternativa entre tipos simples, calificados y privilegiados. En esos casos recupera vigencia el principio in dubio pro reo y, en aplicación estricta de sus consecuencias, debe imponerse la pena de la figura simple o privilegiada, en su caso480. Eso vale para todas las sanciones en las que la realización de una de las conductas